Tym razem impuls do tekstu dało wciąż trwające postępowanie przetargowe – przetarg nieograniczony organizowany przez Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju na usługi doradztwa prawnego i reprezentacji prawnej w zakresie zamówień publicznych (link). Zainteresowałem się tym postępowaniem niezwykle, choć platonicznie. A to z powodu sposobu oceny ofert przyjętego przez zamawiającego. Co prawda zwykłem uważać, że MIR ma w zakresie zamówień sporo za uszami (jako instytucja zarądzająca – temat poruszony w szponach w styczniu 2013 r. jest tylko jednym z przykładów) – tym razem jednak sprawa jest zupełnie inna. A postępowanie MIR mi osobiście się podoba. Nie wiem, czy jest zgodne z ustawą – podoba mi się tak po prostu, po ludzku.
Kilka lat temu opublikowałem w szponach tekst o subiektywnej ocenie ofert (w październiku 2011 r.). Również zainspirowany wówczas przetargami pewnych państwowych instytucji na doradztwo z zakresu zamówień publicznych. Pisałem tam o tym, że czasami niezłym pomysłem na kryterium oceny ofert w tego typu przetargach jest zlecenie wykonawcy odrobienia „zadania domowego” – napisania umowy, opinii, odpowiedzi na odwołanie etc. w zadanym stanie faktycznym. Zadanie to, załączone do oferty, stanowi podstawę jej oceny. Ocena takiego zadania domowego z natury rzeczy musi być subiektywna, a próba kwantyfikowania takiego zadania wedle z góry ustalonych sztywnych regułek nie ma sensu. Wszak jeśli – jak pewna instytucja – zamawiacz każe wykonać zadanie domowe w postaci oceny ryzyk, a potem będzie przyznawać punkty nie za sens tej oceny, ale za ilość wskazanych ryzyk – niczego to nie przyniesie. I biadałem tylko na jednym: że dobrze wykonane zadanie domowe w ofercie nie gwarantuje równie dobrego wykonania zamówienia. Bo wykonawca może zlecić wykonanie zadania domowego wynajętemu geniuszowi, a potem radzić sobie już swoimi zasobami. Bo przecież zamawiający nijak nie skontroluje, kto wykonał zadanie – czy wynajęty geniusz, który już potem palcem nie kiwnie, czy osoby, które będą z nim współpracować.
MIR postanowił rozwiązać ten problem. W sposób, który mi zresztą do głowy nie przyszedł. Mianowicie stwierdził, że połowę punktów przydzieli w ramach oceny jakości zadania. Nie będzie to jednak „zadanie domowe”, ale „praca klasowa”. Wykonawca nie będzie dołączał dokumentu do oferty, napisanego na znany z góry temat, ale będzie musiał się pofatygować do zamawiającego – w postaci tych osób, które będą wskazane do wykonania zamówienia – a osoby te dostaną kartkę, ołówek, temat i trzy godziny na wykonanie zadania (no, po czwartkowej zmianie specyfikacji – cztery). I na dodatek – zamawiający wymaga wykonania zamówienia przez te właśnie osoby – które będą wskazane do potwierdzenia spełniania warunku, napiszą zadanie, a następnie będą realizować zamówienia. Trochę to pachnie traktowaniem wykonawców jak dzieci, które trzeba na każdym kroku pilnować – ale być może wykonawcy na to sobie zasłużyli ;)
Jeden z zainteresowanych wykonawców złożył odwołanie. Swoją drogą – taki, który ponoć zalicza się do poważnych graczy. Zarzutów w odwołaniu skolko ugodno. A to że tryb nieznany ustawie. A to że negocjowanie treści oferty po jej złożeniu. I tak dalej. Nie wykluczam, że któryś z nich jest słuszny. Jednak czytając odwołanie mam wrażenie próby manipulowania składem (na przykład ostatnie dwa akapity uzasadnienia albo niezbyt dyskretne wzmianki sugerujące z góry, że zamawiający niesprawiedliwie oceni prace).
Największym nieporozumieniem wydaje mi się uporczywe utożsamianie przez odwołującego kryterium jakościowego z oceną podmiotową wykonawcy. Że skoro zamawiający chce badać jakość, nie powinien oceniać produktu, ale doświadczenie i certyfikaty wykonawcy. Ale przecież kryterium jakości jest kryterium przedmiotowym – nie od parady wszak jest wymienione w art. 91 ust. 2 ustawy. Tymczasem to, co odwołujący rozumie pod pojęciem jakości to elementy absolutnie podmiotowe. Owszem, w tym wypadku też mogą być uwzględnione jako kryterium, ale to już inna bajka i wcale nie obowiązek zamawiającego. Swoją drogą, odwołujący powołuje się tu na wytyczne UZP – jednak nie wskazuje żadnych konkretnych. Podobnie – gdzie indziej powołuje się na publikacje rzekomo potwierdzające, że kryterium jakościowe odnoszące się bezpośrednio do przedmiotu zamówienia można stosować tylko do dostaw, ale nie podaje konkretnego punktu we wskazanej publikacji. I przeglądając jedną z nich (PARP) nie napotkałem nawet śladu opinii, który pozwoliłby na taką interpretację. Co najwyżej na nadinterpretację…
Odwołujący także – twierdząc, że „praca klasowa” po terminie składania ofert to zmiana oferty, tryb nieznany ustawie etc. – zdaje się nie dostrzegać, że owa „praca klasowa” w zasadzie niczym nie różni się od prezentacji produktów, które w naszych zamówieniach już chyba na dobre się zadomowiły (co nie oznacza, że nie sprawiają pewnych interpretacyjnych problemów). Tym razem wypada zaprezentować prawnika. Ma papiery w porządku, ale czy działa sprawnie? Czy spełnia wymogi siwz? I wreszcie w jakim stopniu owe wymogi siwz spełnia? Najbardziej oczywistą metodą prezentacji jest właśnie zaprzęgnięcie owego prawnika do tego, co jest jego chlebem codziennym – napisania jakichś prawniczych wypocin.
Odwołujący także podważa samą ideę kryteriów niemierzalnych. Oczywiście, można dyskutować, czy opis kryterium w siwz jest na tyle precyzyjny, na ile to możliwe. Ale odwołujący nawołuje do całkowitego pozbawienia kryterium „subiektywizmu i uznaniowości”. Oceniajmy jakość przez liczbę kontroli, które prawnik przeprowadził. Albo przez certyfikaty kancelarii. Cóż, prowadzi nas w ten sposób do nieco absurdalnego świata, w którym każde kryterium musi być matematycznie policzalne od samego źródła. Tymczasem pewne aspekty w różnych kryteriach niekiedy nie są w tak oczywisty sposób kwantyfikowalne. Jakość windy być może zmierzyć się da wprost (prędkość, okresy przeglądów, hałas, zużycie prądu, materiały), jakość opinii prawnej – niespecjalnie. Odwołujący skarży się, że wykonawca nie może sam zweryfikować, ile punktów otrzyma – ale litości, są sytuacje, w której pewien subiektywizm jest nie do uniknięcia. I to jest jedna z nich. I tu ten subiektywizm (w określonych granicach) jest uzasadniony.
Tekst ten nie jest odpowiedzią na odwołanie (choć mam wrażenie, że takiego charakteru nabrał). Niektórych wątków nie poruszam, bo są oczywiście niezasadne, innych – bo mnie nie interesują, gdyż leżą na boku głównego zagadnienia. Sam zastanawiam się, jak zamawiający zamierza rozwiązać problem nieobecności na „pracy klasowej” osoby wskazanej w ofercie – odwołujący sugeruje (nie wiedzieć czemu), że pewnie odrzuci ofertę, ja bym zapewne po prostu przyznał 0 punktów w tym kryterium. Zastanawiam się też, czy zamawiający przemyślał problem zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp – co, jeśli wskazana w ofercie osoba nie spełnia warunków udziału i wykonawca będzie chciał ją zamienić na inną? To drobiazgi, które mogą zaważyć na całości, trudno jednak nie odmówić słuszności idei. Może też 0 punktów?
Ps. MIR spróbował rozwiązać i inny problem, który już przed trzema laty rozważałem – w jednym z napotkanych wówczas przykładów znalazłem zapis o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z siwz, jeśli ocena „zadania domowego” będzie zbyt niska. Podobało mi się. Teraz zamawiający deklaruje po prostu, że jeśli obie opinie będące przedmiotem „pracy klasowej” nie osiągną pewnego minimalnego pułapu punktów, oferta nie otrzyma w tym kryterium żadnego. Może nie lepiej, ale przynajmniej brak wątpliwości co do zgodności z ustawą.
Pps. Żeby nie było za różowo… Dlaczego przetarg nieograniczony, a nie postępowanie dwustopniowe? Jako zamawiacz w tym wypadku wybrałbym raczej to drugie. Ponadto w zakresie samej opinii – na przykład dlaczego autor opinii ma tłumaczyć się z tego, że naruszenie nie miało miejsca, w przypadku istnienia przeciwnych poglądów w orzecznictwie? To chyba niestety efekt błędnej filozofii zamawiacza jako instytucji zarządzającej. Bo jeśli zamawiacz w dobrej wierze pójdzie za jakimś poglądem (a przepisy mamy jakie mamy, niekiedy powodują, że kontrowersje są nie do uniknięcia), to dlaczego mamy go karać, skoro nawet orzekający nie są na tyle mądrzy, aby przedstawić jedno podejście? Podobnie zresztą z korektą – dlaczego autor opinii decydując o korekcie ma się szczególnie odnosić do wpływu na wynik postępowania, a nie do przesłanek zaistnienia nieprawidłowości wynikającej z rozporządzenia komisji?
Ppps. Tak myślę o tej „pracy klasowej” i widzę w niej jeden feler. Cztery godziny niekontaktowania się ze światem i skupienia na jednym zadaniu? To warunki pracy nazbyt laboratoryjne. Należałoby jednak przewidzieć przerywanie piszącemu nieustannymi telefonami, wrzucaniem paru dodatkowych spraw do załatwienia na „natychmiast”, nagłymi zebraniami zwoływanymi przez przełożonych itp. A może także z drugiej strony dać możliwość pogaduszek pod ekspresem do kawy ;)
Pomysł „konkursów prac” to przykład arogancji zamawiajacego. To tak jakby profesorowi medycyny mgr medycyny kazał na czas wyrostek robaczkowy wyciąć. Były już takie konkursy miast. No i przypomina to sceny z Rejsu. Jak, bowiem określimy jakość oceny dokonanej przez członków komisji przetargowej? Czyżby komisja przetagowa była nieomylna? Co w przypadku odmiennego poglądu prawnego niż jedynie słuszny? W przypadku usług prawnicznych możne zweryfikować prawnika na podstawie jego doświadczenia i dorobku zawodowego. A jak chce się wyeleminować zjawisko „studentów na zapleczu” to można wprowadzić dużury stacjonarne u Zamawiajacego.
A tak w ogóle to chciałbym zadać inne pytanie jak to możliwe, że zamiast urzędników w Ministerstwie ich zadania realizują zewnętrzne podmitoty za pieniądze podatnika, a pod opiniami podpisują się urzędnicy?
W pewnym stopniu arogancji, ale to także efekt – zakładam – zapewne jakichś negatywnych doświadczeń z przeszłości. Jakość oceny to nieco odrębny temat. I pojawiający się nie tylko przy tym „konkursie prac”, ale przy każdym przypadku oceny jakości w sposób choćby tylko odrobinę subiektywny. Im lepiej przygotowany zamawiający, im lepiej uzasadniona ocena, tym kontrowersje mniejsze. Ale istnieć będą zawsze, a rozstrzygać może autorytet absolutny w postaci KIO ;)
Autorytet absolutny przyznał racje zamawiajacemu i slusznie! Ci co czuja sie mocni z prawa zamówień publicznych w końcu za godziwe pieniądze mogą stanąć do walki o pozyskanie zamówienia, a nie rywalizować cena z miernotami!
A jaka jest sygnatura akt? Chętnie poczytam uzasadnienie :)
KIO/1630/14. Ale zapewne na udostępnienie wyroku trochę poczekamy :)
Słusznie, czy nie słusznie, zobaczymy z uzasadnienia. Ciekaw jestem, jak KIO uargumentuje możliwość na gruncie obecnie obowiązujących przepisów formułowania części oferty podlegającej ocenie po terminie składania ofert.
Ze swojej strony tylko dodam małą uwagę – zamówienie to (z punktu widzenia zasad realizacji przyjętych we wzorze umowy) nadaje się idealnie do realizacji zdalnej (materiał do kontroli – mailem, raporty – mailem, zero dyżurów). Tymczasem taki sposób „składania oferty” wprowadza bardzo silną preferencję lokalizacyjną – tylko warszawskie kancelarie i tylko na tyle duże, aby mogły pozwolić sobie na stratę całego dnia pracy dwóch kompetentnych pracowników bez żadnej pewności, że się to opłaci.
Taki problem byłby zminimalizowany, gdyby Zamawiający przewidział zwrot kosztów udziału w postępowaniu (np. za bilet pkp + minimalna dieta). Ja przy takim układzie nie miałbym najmniejszej ochoty tracić całego dnia pracy goniąc za mirażem uzyskania zamówienia.
Wyraźnie „warszawskocentryczne” preferencje w tym postępowaniu. Jakbyśmy w jakimś Meksyku żyli, gdzie istnieje tylko stolica, a reszta się nie zna i ma pecha.
PS. Dodam tylko, że przykładowo podróż dwóch osób z Krakowa do Warszawy to koszt ponad 500 złotych. Zakładając, że dniówka dwóch osób wynosi (optymistycznie licząc) 250 zł, to koszt udziału w postępowaniu tylko w zakresie tych dwóch elementów dla Wykonawcy z Krakowa to już 1.000 złotych.
Mało kto spoza Warszawy zainwestuje więc w taki interes.
To jeden z powodów, dla których dziwię się, że nie wybrano dwustopniowego trybu postępowania – aby obniżyć ilość wykonawców w drugiej turze i pozwolić im na kalkulację szansy na uzyskanie zamówienia przynajmniej na poziomie 20%…
Zastanawiałem się nad tym tematem i problem takiej oceny widzę jeszcze jeden – brak anonimowości prac przy ich sprawdzaniu. Biorąc pod uwagę, kto może pojawić się na takim „egzaminie” może pojawić się po prostu problem stronniczości komisji (uświadomionej lub nie) w stosunku do poszczególnych Wykonawców ze względu na autorstwo opinii.
Może wystąpić efekt aureoli, albo też po prostu – wolimy współpracować z Iksińskim i dlatego jego pogląd wydaje się nam „słuszniejszy” :)
Jeżeli Zamawiającemu zależy na obiektywizacji oceny, to „egzamin” powinien być kodowany i oceny przypisywane przez członków komisji opiniom, a nie autorom. Dodatkowo wypadałoby też opublikować w takim przypadku, kto wchodzi w skład komisji przetargowej i będzie prowadził ocenę. Ciekawe, czy te osoby mają kompetencje do oceny, czy też do zbiór pracowników.
w końcówce miał być „dość przypadkowy zbiór pracowników”
Kwestia poprawności oceny to pole do odrębnych odwołań. I jeśli zamawiacz nie zapewni odpowiedniej jakości fachowców, nie zapewni odpowiedniego poziomu oceny, to narobi sobie bigosu. A kodowanie? Na pozór OK, ale wykonawcy i tak nigdy nie mieliby pewności, że zachowano tę gwarancję bezstronności do samego końca – bo nie zastosuje się tu rozwiązań z konkursu :)
Na stronie odwołującego pojawił się ciekawy komentarz do sprawy, wydany tuż po wyroku. Czytając go (a także słuchając paru znajomych prawników) mam wrażenie, że niezbyt akcentowanym w odwołaniu, ale za to prawdziwym powodem oburzenia jest fakt, że ktoś w ogóle śmie sprawdzać i oceniać prawników :) Nie wiem tylko, skąd wyrażona w tym tekście stuprocentowa pewność, że oceniający nie będą mieli właściwych kompetencji do oceny (a jeśli nawet tak się okaże – cóż stoi na przeszkodzie kwestionować wyniki oceny), dostrzegam także wyraźną sprzeczność pomiędzy refleksją na temat zróżnicowania stawek i poziomu pracy różnych prawników a sprzeciwem wobec badania czegoś więcej niż faktu dopuszczenia ich do wykonywania takiego zawodu.
No i nie wiem, skąd teza o „domniemaniu nieuczciwości” przez zamawiającego i o tym, że egzamin ma na celu badanie „uczciwości” wykonawcy. Jakby tu faktycznie chodziło o podważanie „wysokich kwalifikacji moralnych” (które – jak wynika z tekstu – są jakoby z definicji przypisane wszystkim dopuszczonym do zawodu prawnikom), a nie o prosty fakt – który zauważono wyżej w tekście – zróżnicowania poziomu jakości usługi.
Ps. Chętnie skomentowałbym wspomniany tekst tam, gdzie go opublikowano. Ale się nie da :)
Zgadzam się, że w końcu można walczyć nie tylko dumpingową ceną na poziomie 50 – 80 zł netto bo takie ceny to norma w zamówieniach na usługi prawnicze. A kto orzekał w tej sprawie? Pytam, bo ostatnio w KIO zapadło kilka ciekawych orzeczeń jak na przykład odrzucenie odwołania na podstawie przepisów KPC – KIO 1380/14 czy też potwierdzenie dopuszczalności odrzucenia oferty na podstawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 83 ust. 1 KC – KIO 732/14 (skarga na ten wyrok wykonawcy została uwzględniona przez Sąd Okręgowy).
Nie wiem, kto orzekał. Sam jestem ciekaw wyroku i jeśli uda się do niego dotrzeć przed publikacją na ftp UZP na pewno go udostępnię. I bardzo dziękuję za namiary na wspomniane inne wyroki, opis istotnie intryguje.
Skład trzyosobowy, inny niż w przywolanych sprawach: H.Lopianowska, G.Matejczuk i A.Mikolajczyk
Tematem zajął się „Dziennik Gazeta Prawna” – wydanie z 10 września, strona B10. W skrócie – prezentacja stanowisk stron + rozbieżne opinie ekspertów :)
Wybrane motywy ustnego uzasadnienia wyroku przywołuje także w swoim komentarzu strona przegrana:
http://www.codozasady.pl/atrakcyjnosc-procedury-udzielania-zamowienia-nie-usprawiedliwia-niezgodnosci-z-prawem/
http://www.codozasady.pl/mozna-ocenic-oferty-na-podstawie-prezentacji-majacej-miejsce-po-otwarciu-ofert/
Tyle można powiedzieć, że przynajmniej za drugim razem mniej emocji :)
Po lekturze wyroku…
Główny problem leży w tym, że odwołujący odwołuje się do procedur. Zamawiający – do celu zamówienia. Mam wrażenie (zresztą, polecam artykuł E. Gnatowskiej w ostatnim „Zamawiającym”, który czytałem dziś rano w tramwaju), że od pewnego czasu procedury stają się u nas celem samym w sobie. Tymczasem udzielając zamówień publicznych kluczowa powinna być efektywność wydatkowania środków. Procedury mają nam pomagać trzymać się zasad, nie więcej :) Pozwalać być elastycznym, tam gdzie jest taka potrzeba – ale zawsze w ramach zasad i dla osiągnięcia celu.
Zresztą, prezentacja nie jest mechanizmem przewidzianym wprost w ustawie, a przecież jest stosowana i akceptowana. Ba, nie musi dotyczyć próbki złożonej wraz z ofertą. Znamienny jest tu wyrok KIO 2600 i 2609/13, w którym napisano: „Zamawiający winien zatem brać również pod uwagę, czy żądanie próbki nie naraża wykonawców na nadmierne obciążenia finansowe. W takim przypadku postuluje się rezygnację z żądania próbki na rzecz prezentacji przez wykonawcę oferowanego produktu w toku badania ofert, gdyż nie wiąże się z koniecznością zatrzymania prezentowanego produktu nawet w przypadku wykonawcy, któremu udzielono zamówienia. Z uwagi na zasady równego traktowania wykonawców oraz jawności i pisemności postępowania procedura przeprowadzenia prezentacji powinna być opisana w s.i.w.z., a jej przebieg i rezultaty odpowiednio udokumentowane. Choć ustawa pzp nie zawiera wprost przepisów dotyczących prezentacji, skoro stanowi ona w jakiejś mierze substytut próbki, również powinna być przewidziana wyłącznie w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne dla przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia.” Jeśli podstawić pod koszt próbki inne okoliczności z tym związane (trudno przetrzymać prawnika przez cztery lata w magazynie), to reszta pozostanie aktualna. Podobną zresztą sugestię (prezentacja bez próbki w ofercie) znajdziemy w opinii UZP „Niedopuszczalność zwrotu próbek załączonych do oferty wybranego wykonawcy” (http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;2129).
Warto tylko pamiętać, że nadmierne korzystanie z wzorca MIR może przynieść efekty odwrotne od oczekiwanych – kłopot związany z egzaminem (choćby termin, którego nie można przesunąć) może odsiać na wstępie może i dobrych wykonawców, którzy jednak nie będą w stanie wziąć udziału w procedurze. Jeśli zatem już, to rzadko i tam, gdzie to naprawdę jest uzasadnione.