Zdarzyło mi się spotkać z pytaniem, czy zamawiający może zwrócić zabezpieczenie przed upływem okresu rękojmi za wady. Wątpliwość wynika z redakcji art. 151 ust. 2 Pzp, gdzie nie napisano wprost, że zamawiający może zatrzymać część zabezpieczenia na okres rękojmi, a jedynie jaka może być kwota zatrzymanej części. Nie jest to zresztą moim zdaniem żaden błąd redakcyjny, ustawa w tym zakresie jest jednoznaczna, choć może nie krystalicznie czytelna. Oczywiście, zamawiający może, ale nie musi zatrzymywać zabezpieczenia na okres rękojmi za wady. Skoro zamawiający może zatrzymać maksymalnie 30%, równie dobrze, może zatrzymać mniej, albo wręcz nic. Gdy kupuję ołówki, rękojmia na nie obowiązuje (kodeksowa), jednak czy jest sens domagać się zabezpieczenia na okres rękojmi za wady ołówków? Ba, czy przy zakupie ołówków w ogóle jest sens wymagać zabezpieczenia?
Prawie trzy lata temu pisałem w szponach o mechanizmie zmniejszania zabezpieczenia w toku obowiązywania umowy. Tym razem chciałbym napisać (i to będzie krótki tekst), że w zasadzie podobne zmniejszanie może mieć miejsce w toku obowiązywania rękojmi. Zamawiający może zatrzymać na ten czas do 30% wartości zabezpieczenia, ale może równie dobrze nic nie zatrzymywać. Czy to oznacza, że jeśli zamawiający zdecyduje się na zatrzymanie części zabezpieczenia na okres rękojmi, to czy to zabezpieczenie musi być utrzymywane przez cały jej okres – i przez cały czas w tej samej wysokości? Moim zdaniem nie. Skoro zamawiający może w ogóle tego zabezpieczenia nie wymagać, może również zwrócić je wcześniej. Jeśli tylko jest sens tego rozwiązania, np. wady danych urządzeń ujawniają się najczęściej w pierwszym okresie ich użytkowania, a dalsze utrzymywanie zabezpieczenia byłoby nieekonomiczne, biorąc pod uwagę ryzyko ujawnienia się wad i koszt takiej gwarancji (a pamiętajmy, że summa summarum za zabezpieczenie płaci zamawiający, bo wykonawca przecież wszelkie koszty wlicza w cenę oferty).
Swoją drogą, skoro żądanie zabezpieczenia jest od dłuższego już czasu w każdym wypadku pozostawione decyzji zamawiającego (do 2007 roku w pewnych sytuacjach było obowiązkowe), nie rozumiem, dlaczego ustalony jest dolny próg tego zabezpieczenia (2%). Być może niekiedy zamawiający chciałby domagać się tylko 1% zabezpieczenia, ale nie może. Ma wybór: albo nic, albo dwa razy więcej. Jaki w tym sens, jaka logika? Mam wrażenie, że o owych 2% zwyczajnie zapomniano podczas nowelizacji znoszącej obowiązek wymagania zabezpieczenia w określonych sytuacjach. I tak już pozostało.
Może częściowo zwolnić zabezpieczenie, ale powinien to wcześniej zastrzec. Pytanie czy umowa o zabezpieczenie podpada pod art. 144 PZP? Formalnie za gwarancje zamawiający nie płaci, ale prowizja za udzielenie jest zapewne ukryta w cenie oferty.
Całkowita zgoda :) Zasady wnoszenia, zwrotu zabezpieczenia etc. muszą być określone na etapie postępowania (pisałem o tym w zamierzchłych czasach (w dużej mierze winny być potem zawarte w umowie o zamówienie publiczne). A co do kosztów wymogów i fanaberii zamawiającego, to ten rzecz jasna płaci za nie w cenie oferty. To zresztą dobry temat na notkę :)
A trochę z innej beczki: jeżeli Zamawiający zatrzymał 30% zabezpieczenia wniesionego w pieniądzu, to czy w okresie rękojmi Wykonawca może zmienić jego formę np. na gwarancję ubezpieczeniowa? Jak się to ma do art. 149 ust 1 PZP, który mówi, że zmiany formy zabezpieczenia można dokonać w trakcie trwania umowy?
Tak, oczywiście, że może.
A jest na to jakaś podstawa, bo Zamawiający twardo o staje, że nie może….
Tylko tenże art. 149. Gdyby się doktoryzować, to przecież realizacja umowy obejmuje wszelkie obowiązki z niej wynikające, w tym również i rękojmię. Szczerze, nigdy dotąd nie spotkałem się z takim problemem, w żadnym z komentarzy, które mam pod ręką żaden autora nawet się na ten temat nie zająknął, bo też zapewne żaden nie spotkał się z takim szalonym pomysłem ;)
Ps. Wszak samo zabezpieczenie ma służyć pokryciu roszczeń wynikających z niewykonania lub nienależytego wykonania umowy (art. 147), gdyby więc uznać, że w okresie rękojmi umowy już nie ma, to jaki byłby sens zatrzymywania części zabezpieczenia na ten okres?
No właśnie Zamawiającego wzięło na doktoryzowanie i nie daje się przekonać…