Z niektórymi dokumentami i oświadczeniami składanymi przez wykonawców w postępowaniu mamy problem. Dokumenty podmiotowe (np. referencje) mogą służyć zarówno wykazaniu spełniania warunków progowych, jak i uzyskiwaniu dodatkowej punktacji (w przypadku kwalifikacji do drugiego etapu w trybach dwustopniowych czy w przypadku stosowania kryteriów oceny ofert o charakterze podmiotowym). W efekcie sposób postępowania w przypadku braku jakichś informacji w wymaganym dokumencie może być różny, w zależności od sytuacji, której to dotyczy. W szczególności dotyczy to stosowania art. 26 ust. 3 Pzp.

Z dokumentami, które mają potwierdzać spełnianie określonych wymogów przez oferowany przedmiot zamówienia jest jeszcze trudniej. Mianowicie odnoszą się one nie do wykonawcy, ale do przedmiotu oferty. W dużej mierze stanowić będą zatem treść oferty, a treści oferty nie można zmieniać. Niezgodność treści oferty z treścią siwz powoduje konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Z drugiej strony art. 26 ust. 3 Pzp także odnosi się do tych dokumentów, a zatem w niektórych sytuacjach można próbować ofertę ratować. Wyczucie, kiedy sięgnąć po którą regułę, jest kluczowe. Co zrobić, jeśli dokumentu nie ma, a ma potwierdzać jakieś wymogi? Co zrobić, jeśli jest, ale nie zawiera wszystkich wymaganych informacji? Co zrobić, jeśli jest, ale wynika z niego, że oferowany przedmiot nie spełnia wymogów?

Sytuacja łatwa nie jest. Uzupełnianie dokumentów jest niewątpliwie jednym z ważniejszych usprawnień systemu zamówień na przestrzeni ostatnich 20 lat. Ale musi mieć granice. Powinno dotyczyć wyjaśnienia czy uzupełnienia pewnych spraw, które już w ofercie są (lub z niej wynikają), ale nie powinno dawać możliwości poprawy sytuacji użytkownika po etapie złożenia ofert/wniosków. Na przykład – jeśli w ofercie jest papier wskazujący, że oferowane urządzenie to maszynka do mielenia MM1000, ale w papierze tym brak informacji o tym, jaka jest wielkość oczek w sicie. Uzupełnienie tej informacji niewątpliwie byłoby OK. Ale uzupełnienie polegające na tym, że ktoś przedłoży papier dla maszynki MM2000, bo zorientuje się, że oczka sita mają niewłaściwy wymiar, albo MM2000 ma jakiś parametr, który w punktacji w kryteriach da mu dodatkowe punkty i pozwoli wygrać przetarg (skoro zna już parametry ofert konkurencyjnych…) – jest już w mojej opinii przesadą. Oczywiście, zamawiający mógłby się cieszyć – za tę samą cenę dostanie lepszy towar, ale czy gra nie powinna dawać identycznych możliwości wszystkim uczestnikom? Analogicznie jeśli w ofercie dokumentu nie ma, a wykonawca ma możliwość zadecydowania, co zaoferuje zamawiającemu na późniejszym etapie (chyba że nazwa przedmiotu jest wskazana w innym miejscu oferty i dostarczenie dokumentu musi odnosić się do tego właśnie przedmiotu, a nie żadnego innego).

Niekiedy bywa tak, że dokument opisujący oferowany przedmiot nie jest wymagany jako obowiązkowy. Postawiono jednak kryterium oceny ofert dotyczące przedmiotu zamówienia i dodatkowe punkty są przyznawane na podstawie takiego dokumentu (jeśli wykonawca go złoży). O uzupełnianiu potencjalnych braków mowy być nie może – skoro dokument nie jest obowiązkowy i nie jest wymagany do oceny zgodności oferty z przedmiotem zamówienia. Co jednak zamawiający ma począć w sytuacji, gdy wykonawca – chcąc zdobyć dodatkowe punkty – złoży takie papier, ale wynikać z niego będzie, że oferowany przedmiot nie spełnia minimalnych oczekiwań zamawiającego wobec przedmiotu zamówienia? Kryteria odchodzą na bok, problem mamy poważniejszy – czy zamawiający ma zignorować tę informację (skoro nie w tym celu wymagał dokumentu), czy też powinien odrzucić ofertę (skoro wynika z niej, że to jest nie to, czego oczekujemy)?

Kilka miesięcy temu (kolejka do „szponów” jest długa :)) na łamach DGP opisywano wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25 marca 2015 r. (sygn. akt KIO 506/15), w którym Izba pochylała się właśnie nad takim przypadkiem. Zamawiający dopuszczał złożenie próbki, której ocena mogła dać dodatkowe punkty dla oferty. Ale jej złożenie nie było obowiązkowe – brak próbki oznaczał po prostu zerową ocenę w kryterium jakościowym. Wykonawca złożył próbkę, a zamawiający ją przebadał. I okazało się, że w aspekcie badanym w kryteriach oceny ofert próbka jest świetna – ale inne jej właściwości są niezgodne ze specyfikacją. Cóż zrobić? W tym wypadku zamawiający przyznał próbce wysoką ocenę w kryterium jakościowym, oferty nie odrzucił. KIO sprawę oceniła i uznała, że podstaw odrzucenia nie ma, ale i nie ma podstaw przyznania wysokiej oceny w kryterium jakościowym, bo punkty mogły dostać tylko próbki odpowiadające wymogom SIWZ.

Odnośnie nieprzyznania punktów – trudno tu cokolwiek dyskutować. Ale czy decyzja o nieodrzuceniu oferty była słuszna? Izba argumentowała, iż skoro składanie próbki nie było obowiązkowe, to złożenie próbki nie powinno stawiać wykonawcy w gorszej sytuacji od innego wykonawcy, który próbki w ogóle nie złożył. Z kolei Maciej Lubiszewski komentujący ten wyrok na łamach DGP wskazał, iż fakultatywność próbki nie ma znaczenia – próbka stanowi element oferty i w tym wypadku ewidentnie nie spełnia wymogów siwz. A oferta niespełniająca wymogów siwz podlega odrzuceniu.

Spójrzmy na to od innej strony. Załóżmy, że mamy ofertę, do której wykonawca dorzucił z własnej nieprzymuszonej woli niewymagany dokument – oświadczenie zawierające zastrzeżenie, że dotrzyma wymaganego terminu realizacji, jeśli zamawiający spełni jakiś dodatkowy warunek. Albo zaświadczenie o niekaralności, z którego wynika, że prezes zarządu był karany za korupcję. Albo po prostu opis oferowanego przedmiotu zamówienia, z którego wynika, że przedmiotem oferty jest trabant, a zamawiający chciał mercedesa (lub równoważny). Czy zamawiający może zignorować te elementy oferty tylko z tego powodu, że wykonawca dorzucił je z własnej woli? W życiu – z nich wprost wynika niezgodność treści oferty z siwz i jedyną ścieżką jest odrzucenie oferty.

Analogicznie i w przypadku, który stanowił kanwę cytowanego orzeczenia. „Lepszej pozycji” wykonawcy, który próbki nie złożył co prawda nie ominiemy, ale przecież jeśli dostarczy nie to co trzeba, powinien ponieść konsekwencje wynikające z nierzetelnej realizacji umowy. Ale to już inny problem polskiego zwyczaju związanego z wydatkowaniem środków publicznych – nadzwyczajna tolerancja dla wykonawców, z którymi podpisano umowy (to temat na inny, dłuższy tekst).

Jest tylko jedno „ale”. W postanowieniach siwz zamawiający wyraźnie dał do zrozumienia, że badać będzie tylko tę jedną właściwość próbki. I reszta go nie interesuje. Nie można wykluczyć, że wykonawca w innym przypadku dołączyłby próbkę spełniającą także i inne wymagania siwz – a w tym przypadku stwierdził, że to bez znaczenia, a ta konkretna właściwość jest identyczna dla wszystkich jego produktów. Ale jaki sens ma w takim wypadku próbka? Skąd zamawiający ma wiedzieć, że w przypadku odpowiedniego towaru, ta właściwość jest identyczna? Jak sobie z tym wszystkim poradzić? Cóż, to powinna być praca zamawiającego na etapie siwz. Nie byłoby choćby problemu „lepszej pozycji” gdyby nie fakultatywność próbki :)