W 2013 roku zdarzyło się Krajowej Izbie Odwoławczej orzekać w ciekawej sprawie (wyrok z 12 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 738/13). W jednym z rozlicznych odwołań składanych w przetargach odpadowych pojawiły się dwa zarzuty odrobinę nietypowe. Zarzucono mianowicie zamawiającemu, że stawiając warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania ubezpieczenia OC nie wskazał żadnej wymaganej sumy ubezpieczenia (warunek udziału w postępowaniu został określony w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący) oraz że nie określił żadnego warunku w zakresie oceny sytuacji finansowej wykonawcy.

Skoro zamawiający ogłaszając postępowanie wymagał posiadania polisy OC, ale nie wskazał, na jaką ma ona opiewać sumę ubezpieczenia (jeśli pozostaniemy przy tym najczęściej spotykanym i najbardziej oczywistym elemencie polisy), w praktyce dopuścił wykazanie się jakąkolwiek polisą, choćby i na 5 zł. Tymczasem wykonawca żądał zmiany warunku udziału poprzez określenie brakującej sumy ubezpieczenia. Cóż w tym nietypowego? Otóż mamy sytuację, w której wykonawca mógł złożyć w postępowaniu jakikolwiek papierek nazwany polisą, a tymczasem domagał się, aby zamawiający postawił tu jakiś próg, w celu realnej eliminacji wykonawców uczestniczących w postępowaniu. W praktyce zatem domagał się podniesienia warunku udziału w postępowaniu.

Tego typu brak nie jest niczym wyjątkowym w praktyce zamówieniowej. Skutkuje w zasadzie tym, że warunek przestaje być warunkiem. Skoro wystarczy jakakolwiek polisa, nie stanowi on żadnej przeszkody we wzięciu udziału w postępowaniu przez niemalże jakiegokolwiek wykonawcę. Jeśli zatem warunek ma być elementem badania sytuacji ekonomicznej wykonawców i ma zapewniać kwalifikację do oceny ofert wyłącznie tych, który znajdują się w sytuacji ekonomicznej pozwalającej na wykonanie zamówienia* – zamawiający trafia kulą w płot. Marnuje amunicję, taki wymóg bowiem nic nie daje.

Podobnie z sytuacją finansową. Brak warunku (albo opisu sposobu oceny warunku, jeśli chcemy literalnie trzymać się pomysłów ex-Prezesa UZP) oznaczał, że wykonawca nie musi składać żadnych papierów, nie ma żadnej poprzeczki do przeskoczenia. Tymczasem odwołujący chciał takiej poprzeczki. Żądał określenia szczegółowego warunku oraz wprowadzenia wymogu złożenia odpowiednich dokumentów – choć sam tego żądania też w żaden sposób nie sprecyzował co do kwoty, jaka mogłaby takim progiem w tej sytuacji być (swoją drogą, czy to nie zabawne?).

Zamawiający bronił się, że może tak zrobić i kropka. Że nie musi opisywać wszystkich warunków i że nie musi podawać sumy ubezpieczenia, bo i rozporządzenie mu tego nie nakazuje. Jeśli idzie o sytuację finansową, miał absolutną rację, jeśli chodzi o postawienie „warunku bez warunku” (polisy bez sumy) – cóż, trudno to logicznie uzasadnić.

Izba orzekając w kwestii tych dwóch zarzutów (w międzyczasie, na rozprawie, odwołujący sprecyzował, jakie poziomy warunków by go satysfakcjonowały) wskazała, że uwzględnić ich nie może. Bo ustalenie warunku udziału w postępowaniu na minimalnym poziomie (tak w sprawie polisy) albo jego nieustalenie (tak w sprawie zdolności finansowych) nie narusza żadnych przepisów Pzp. Tym samym nie utrudnia uczciwej konkurencji, nie ogranicza dostępu do zamówienia, a wręcz przeciwnie – umożliwia szerszą konkurencję w danym postępowaniu.

Cóż, w zasadzie racja. Można nawet się zastanawiać – gdyby odwołanie ograniczało się tylko do tych dwóch zarzutów – czy przebrnęłoby w ogóle fazę oceny zgodności odwołania z dyspozycją art. 179 ust. 1 Pzp – a więc, czy wykonawca wykazał faktyczną lub potencjalną szkodę, jaką może ponieść w wyniku naruszenia przepisów.

Jednak pewna wątpliwość pozostaje. Z jednej strony co do przepisów, które zamawiający potencjalnie mógłby naruszyć. Czy art. 22 ust. 4 Pzp powinien być przepisem działającym tylko w jednym kierunku? Zapobiegającym zbyt wysokim warunkom? Wszak przy wydatkowaniu publicznych pieniędzy chodzi o to, aby wydawać je sensownie (zajrzyjmy do art. 44 ustawy o finansach publicznych). Zamawiacz wręcz ma obowiązek dbać, aby zamówienie nie dostało się w niepowołane ręce. Oczywiście, przyjęcie takiej interpretacji stanowiłoby rewolucję. Otworzyłoby pewnie swego rodzaju puszkę Pandory (już wyobrażam sobie wykonawcę A, który żąda podniesienia warunków do poziomu, którego nie spełnia konkurencja). Efektem mogłoby być kolosalne zamieszanie, które byłoby jeszcze większym złem.

Ale spokoju mi nie daje fakt, że z powodu zbyt nisko postawiony warunków nie tylko interes publiczny, ale także wykonawca może ponieść szkodę. Bo zamówienie otrzyma ktoś, kto nie jest odpowiednio przygotowany, ktoś, kto schrzani realizację koncertowo. W efekcie podmiot publiczny straci swoje pieniądze, a dobry, przygotowany konkurent nie uzyska zamówienia… Więc może jeśli nie KIO, to przynajmniej organy kontrolujące niech czasami oderwą się od czepiania oczywistych i nieistotnych przecinków i podejmą nieco większe wyzwanie zweryfikowania sensowności postępowania zamawiającego? Zresztą, nie tylko w tym aspekcie to by się przydało, wszak w kryteriach też znajdziemy wiele grzeszków…

*) Na boku pozostawmy tutaj kwestię sensowności oceny sytuacji ekonomicznej przedsiębiorstwa poprzez pryzmat polisy OC. To temat na osobny tekst, który być może gdzieś już popełniłem :)