Dziś będzie poniekąd edukacyjnie – o „zamówieniach in house”, czyli – w dużym skrócie – zamówieniach udzielanym pomiędzy ściśle ze sobą powiązanymi podmiotami zamawiającymi. Zamówień takich nie mamy obecnie uregulowanych w prawie polskim – pewną namiastką jest tu tylko art. 4 pkt 13 Pzp, z niezrozumiałych jednak powodów odnoszący się jedynie do zamówień jakie miałyby być udzielone instytucjom gospodarki budżetowej, pomijając choćby znacznie bardziej liczny sektor spółek publicznych. Zamówień takich nie mamy także uregulowanych w dotychczasowych dyrektywach – ale tu sytuacja zmieniła się wraz z uchwaleniem ubiegłorocznych nowych dyrektyw zamówieniowych, w których przesłanki stosowania zamówień in-house już opisano.

Termin implementacji wspomnianych nowych dyrektyw upływa jednak w przyszłym roku, zatem obecnie wciąż głównym wzorcem postępowania są zasady wynikające z orzecznictwa ETS. A orzecznictwo to jest dość bogate – Trybunał zajmował się tym tematem co najmniej kilkunastokrotnie. W wyroku z 18 listopada 1999 r. w sprawie C-107/98 Teckal przedstawił dwa podstawowe kryteria, które muszą być spełnione, aby zamówienie mogło być uznane za zamówienie „in house” i wyłączone z reżimu dyrektyw zamówieniowych. W kolejnych orzeczeniach te kryteria były stopniowo precyzowane, uzupełnianie i rozbudowywane.

Pierwsze z wspomnianych dwóch kryteriów obejmuje wymóg, aby zamawiający sprawował nad wykonawcą kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami (Teckal, pkt 50: „organ lokalny ma w stosunku do danej osoby uprawnienia podobne do uprawnień przysługujących mu wobec jego własnych wydziałów”). Niekiedy ustalenie takiej okoliczności jest proste i oczywiste, ale świat nie jest czarno-biały i stąd liczne dalsze uszczegółowienia tego kryterium.

Po pierwsze, wykluczony jest choćby minimalny udział kapitału prywatnego w kapitale wykonawcy (tak w wyrokach ETS w sprawach C-26/03 Stadt Halle, pkt. 49-52, oraz C-231/03 Coname, pkt 23-26), natomiast potencjalna możliwość zbycia części kapitałów udziałowcom prywatnym nie stanowi przeszkody, o ile w danym momencie nie istnieje konkretna perspektywa takiego otwarcia w krótkim terminie (tak w wyroku ETS w sprawie C-573/07 Sea, pkt 45-53).

Po drugie, nawet stuprocentowy udział zamawiającego w kapitale wykonawcy nie oznacza automatycznie odpowiedniego poziomu kontroli, zamawiający bowiem musi mieć możliwość wpływu nie tylko na wyznaczanie celów strategicznych podmiotu, ale i na podejmowanie innych ważnych decyzji (tak w wyrokach ETS w sprawach C-458/03 Parking Brixen, pkt 64-72, oraz C-573/07 Sea, pkt 81-86). W szczególności upoważnienie zarządu wykonawcy do podejmowania wszelkich decyzji, w tym przekraczających zakres zwykłego zarządu, i sprawowanie kontroli za pośrednictwem należącego do zamawiającego holdingu oznacza brak odpowiedniego poziomu kontroli (tak w wyroku ETS w sprawie C-340/04 Carbotermo, pkt. 37-40).

Po trzecie, kryterium bezpośredniej kontroli będzie uznane za spełnione także w przypadku, gdy zamawiający jest mniejszościowym udziałowcem wykonawcy, o ile pozostali udziałowcy też są podmiotami publicznymi i wspólnie posiadają odpowiednią kontrolę nad spółką (tak w wyrokach ETS w sprawach C-295/05 Asemfo, pkt 58-61 i 64-65, C-324/07 Coditel, pkt 27-54, C-573/07 Sea, pkt 54-63). Jednak wspólna kontrola musi oznaczać, iż każdy z publicznych udziałowców uczestniczy zarówno w kapitale, jak i organach kierowniczych – a zatem zamówienia in house takiej spółce nie może udzielić zamawiacz posiadający symboliczny udział w kapitale, bez wpływu na decyzje (tak w wyroku ETS w sprawach C-182/11 i C-183/11 Econord, pkt 30-33).

Drugie z zapowiedzianych na wstępie kryteriów obejmuje wymóg, aby zamówienie było udzielane podmiotowi, który wykonuje na rzecz zamawiającego zasadniczą części działalności (Teckal, pkt 50: „osoba ta wykonuje istotną część działalności organu, wraz ze sprawującym nad nią taką kontrolę organem lub organami”). I znowu, w kolejnych orzeczeniach odniesiono to kryterium do kilku szczególnych okoliczności.

Po pierwsze, mniej jest istotne, kto płaci za daną usługę (zamawiający czy inni beneficjenci usług), a bardziej, czy taką działalność wykonuje się na podstawie zamówienia/decyzji instytucji sprawującej kontrolę (tak w wyroku ETS w sprawie C-340/04 Carbotermo, pkt 62-67). Jeśli zatem mamy spółkę wodociągową, która dostarcza wodę na zlecenie gminy, ale płacą za wodę mieszkańcy – gmina może zlecić jej zamówienie in house, o ile spełnione są pozostałe przesłanki.

Po drugie, jeśli kilka instytucji wspólnie sprawuje kontrolę nad spółką, kryterium wykonywania na rzecz zamawiacza zasadniczej części działalności będzie spełnione, jeśli spółka wykonuje swoją działalność w przeważającym zakresie na rzecz jednej, kilku lub wszystkich tych instytucji (tak w wyrokach ETS w sprawach C-340/04 Carbotermo, pkt 68-71, C-295/05 Asemfo, pkt 62-65, C-324/07 Coditel).

I wreszcie, po trzecie, wykonawca może także świadczyć usługi na rzecz podmiotów prywatnych, o ile zakres takiej działalności jest pomocniczy w stosunku do działalności świadczonej na rzecz udziałowców i ma charakter marginalny (tak w wyroku ETS w sprawie C-573/07 Sea, pkt 73-80)

Art. 12 nowej dyrektywy 2014/24/UE kodyfikuje w gruncie rzeczy zasady wynikające z przedstawionego wyżej orzecznictwa. W pewnym stopniu je precyzuje – stwierdzono, iż kapitał prywatny może wystąpić w spółce otrzymującej zamówienie, ale wyłącznie „o charakterze niekontrolującym i nieblokującym”. Z kolei za „zasadniczą część działalności” uznano 80% działalności wykonawcy – liczone według udziału w przychodach (ewentualnie kosztach) w trzech poprzedzających latach, a jeśli taka instytucja działa krócej lub dane te są niemiarodajne z powodu reorganizacji itp. – można posłużyć się wiarygodnymi prognozami na następujący okres. Z pewnością już teraz te doprecyzowania mogą służyć uczestnikom rynku jako wskazówka postępowania.

Zapewne za rok doczekamy wdrożenia art. 12 nowej dyrektywy do krajowej prawodawstwa i bezpośrednie sięganie do ETS nie będzie jedyną podstawą badania dopuszczalności wyłączenia z ustawy. Z pewnością jednak wciąż, wskazane wyżej orzeczenia będą mogły się przydać przy szukaniu pól interpretacji szczegółów (nie wszystkich przecież wymienionych w dyrektywie czy w niniejszym tekście).