Wielki zamęt posiał w umysłach zamówieniowych Prezes UZP, który 5 marca 2015 r. opublikował na swojej stronie internetowej odpowiedź na interpelację poselską dotyczącą sposobu liczenia terminów na wniesienie odwołania. Wbrew wszelkiej dotychczasowej praktyce wskazał tam, że jeśli termin wniesienia odwołania miałby upłynąć w sobotę – winno się uznawać, iż upływa w najbliższym dniu roboczym, czyli w poniedziałek. A wszystko zaczęło się od skargi do Trybunału Konstytucyjnego, której autor wyraził oburzenie z ograniczania jego praw z powodu zamykania UZP nie tylko w soboty, ale także w normalne dni w godzinach wieczornych.

KIO (i sądy) interpretując art. 115 k.c. („Jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na dzień uznany ustawowo za wolny od pracy, termin upływa dnia następnego.”) stwierdzają, że sobota nie jest dniem wolnym od pracy w rozumieniu ustawy o dniach wolnych od pracy (obecnie mamy tam wymienione tylko 13 świąt i niedziele. Autor skargi zwrócił uwagę jednak, że sądy administracyjne na gruncie bardzo podobnego przepisu art. 57 § 4 k.p.a. („Jeżeli koniec terminu przypada na dzień ustawowo wolny od pracy, za ostatni dzień terminu uważa się najbliższy następny dzień powszedni.”) nie ujmują wymienionej wyżej ustawy dosłownie i uznają sobotę za dzień „równorzędny” z dniem ustawowo wolnym od pracy.

Oczywiście, nie sposób tu zaprzeczyć, że wprowadzone przepisy utrudniają życie wykonawcom (a już szczególnie w postępowaniach podprogowych, w których termin na wniesienie odwołania jest tak krótki), jednak trzeba też zauważyć, że złożenie odwołania w nocy czy w sobotę nie jest „niemożliwe”. Wszak forma elektroniczna nie zna ograniczeń czasowych. Stwierdzenie o nieświadomości potencjalnego wykonawcy o takim utrudnieniu z tego tylko powodu, że ustawa nie stanowi, iż w sobotę odwołanie można złożyć tylko elektronicznie – cóż, zakłada zdecydowanie nadmierną naiwność uczestników rynku zamówieniowego, wszak profesjonalistów. Z drugiej strony, w komórkach odpowiedzialnych za ofertowanie u wykonawców praca w sobotę jest zapewne uznawana za wysoce niedogodne godziny nadliczbowe. W kwestii rozbieżności między sądami cywilnymi i administracyjnymi warto zaś zwrócić uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego dotyczący przyznania pracownikom dnia wolnego w zamian za święta przypadające w dowolny dzień tygodnia (od poniedziałku do soboty), z czego wynika, że to raczej linii sądów cywilnych Trybunał przyklasnął.

Wspomniane przepisy nie są zatem raczej niekonstytucyjne, a tym bardziej negatywnie wpłynęłoby na rynek przyjęcie pierwszego z postulatów autora skargi – przywrócenie zasady, iż odwołanie uznaje się za wniesione w terminie, jeśli zostało w ostatnim dniu nadane w placówce pocztowej. W praktyce oznaczałoby to niepewność uczestników postępowania co do długości okresu stand-still (chyba, że nakażemy jednoczesne informowanie zamawiającego w taki sposób, aby do niego kopia odwołania wpłynęła przed terminem – aczkolwiek i przy takiej regulacji zdarzały się w przeszłości przypadki wysyłania kopii odwołania do zamawiającego, bez wysyłania samego odwołania do KIO…) i wydłużenie samego postępowania odwoławczego. Niedawno czekałem na polecony wysłany z Wrocławia do Krakowa… 14 dni.

Prezes UZP wywinął się z tego problemu nieoczekiwanym unikiem. Stwierdził, iż żadnego problemu w prawie nie ma, bo przecież z obecnie obowiązujących przepisów wynika, że termin przypadający na sobotę ulega automatycznemu przedłużeniu do pierwszego następnego dnia roboczego. A podstawą do tego twierdzenia stało się rozporządzenia Rady (EWG, EURATOM) nr 1182/71 z dnia 3 czerwca 1971 r. określającego zasady mające zastosowanie do okresów, dat i terminów . W jego art. 2 ust. 2 napisano następująco: „Do celów niniejszego rozporządzenia za «dni robocze» uważa się wszystkie inne dni niż ustawowo wolne od pracy, niedziele i soboty.” I dalej w art. 3 ust. 4: „Jeżeli ostatni dzień okresu wyrażonego inaczej niż w godzinach jest dniem ustawowo wolnym od pracy, niedzielą lub sobotą, okres wygasa wraz z upływem ostatniej godziny następnego dnia roboczego.”

Ponadto, rozporządzenie to stosuje się do wszelkich aktów Rady i Komisji, które są lub będą wydane na podstawie traktatów – o ile w tych aktach nie postanowiono inaczej. W odpowiedzi na interpelację stwierdzono więc, że w przypadku zamówień publicznych nie powinno się odnosić do przepisów kodeksu cywilnego w materii terminów, ale do tego rozporządzenia – w związku z czym nie ma potrzeby żadnej zmiany przepisów.

Nie wiem, być może jest tak faktycznie. Dyrektywy z zakresu zamówień publicznych nie ustanawiają odrębnych zasad liczenia terminów niż określone we wzmiankowanym rozporządzeniu. W nowych dyrektywach klasycznej i sektorowej wskazano w preambułach, że wzmiankowane rozporządzenie „ma zastosowanie do obliczania terminów przewidzianych w niniejszej dyrektywie”. Dyrektywy odwoławcze (89/665/EWG i 92/13/EWG) takich odwołań nie zawierają, jednak nie wydaje się to konieczne wobec jednoznaczności brzmienia rozporządzenia i bezpośredniego jego stosowania w państwach członkowskich.

Wskazówką może być tu wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-171/03 – co prawda niedotyczący zamówień publicznych, ale potwierdzający, że rozporządzenie Rady nr 1182/71 ma zastosowanie do terminów określanych w innych aktach prawnych (przy czym w rozporządzeniu nr 3886/92, w którym określono termin, nad którego dotrzymaniem głowił się ETS, nie było wyraźnego odwołania do rozporządzenia o terminach). Potwierdzający też, że państwo członkowskie nie może ustalić innego sposobu liczenia terminu, niż wynikający z tych aktów prawnych.

Jednak niezależnie od tego, czy Prezes UZP ma rację, czy nie, za co najmniej dziwny należy uznać sposób zakomunikowania tej nowiny uczestnikom rynku. Świetnie, że na stronie głównej, ale forma odpowiedzi na interpelację (w której udajemy, że przecież wszystko jest w porządku, choć stan faktyczny temu przeczy) jest co najmniej zastanawiająca. Przeciętny zamawiacz zapewne nawet nie kliknął w ten link, nie przeczuwając, że w czymś tak zatytułowanym znajduje się de facto opinia Prezesa próbująca obrócić o 180 stopni sposób rozumienia pewnych podstaw zamówieniowych.

Gdyby prezesowym tropem pójść, pojawią się co najmniej dwa kolejne problemy. Po pierwsze, wbrew twierdzeniu zawartym w odpowiedzi na interpelację, nie jest tak, że bezpośrednie stosowanie rozporządzenia 1182/71 rozwiązuje problem. Ono ma bezpośrednie zastosowanie do postępowań od progów unijnych wzwyż, ale co z tymi poniżej tych progów? Tam nie ma terminów wynikających z dyrektyw, do których ma zastosowanie wzmiankowane rozporządzenie. Może się zatem okazać, że w postępowaniach unijnych obowiązują zasady określania terminów wynikające z rozporządzenia, a w postępowaniach do progów unijnych odwołujemy się do przepisów kc. Z pewnością takie zamieszanie nie przysłużyłoby się przejrzystości procedur. Ponadto to poniżej progów unijnych mamy największy problem z terminami odwołań…

Po drugie, należy wziąć pod uwagę, iż jeśli przyjąć stosowanie zasady wynikającej z rozporządzenia Rady do składania odwołań, należałoby konsekwentnie zastosować ją także w innych wypadkach przewidzianych w ustawie. Tak będzie przy innych terminach związanych ze środkami ochrony prawnej (np. 3 dni na przystąpienie do odwołania czy 7 dni na złożenie skargi na orzeczenie KIO), ale także i innych – np. przy określaniu terminu składania pytań do siwz, na które zamawiający ma obowiązek odpowiedzieć, zgodnie z art. 38 ust. 1 Pzp, czy przy określaniu terminu na zgodę na poprawienie innej omyłki, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp. Choć z drugiej strony – te ostatnie terminy są naszym własnym, krajowym wynalazkiem, nie wynikają z przepisów dyrektyw, więc to może jednak nie?

Można mieć nadzieję, że wkrótce doczekamy się publikacji pierwszych orzeczeń KIO zawierających odniesienie do omawianego zagadnienia (a może już doczekaliśmy się?). Niewątpliwie jednak członkowie tego organu stają przed wyzwaniem: jak diabeł z pudełka wyskoczył niespodziewany problem, który może wywrócić jedną z ugruntowanych już podstaw, na których opierał się dotąd system odwołań. Bo choć rozporządzenie jest sprzed niemal pół wieku, nikt dotąd nań się nie powoływał, a Prezes UZP – jak trafnie wskazuje Dariusz Ziembiński komentujący sprawę w „DGP” z 11 marca – dotąd nie skarżył postanowień KIO o odrzuceniu odwołań w takich sytuacjach…