A właściwie nie o przetargach samych w sobie, ale o problemach z nimi wskazanych w wydrukowanym w „Dzienniku Gazecie Prawnej” z 18 marca 2015 r. (strona C4) obszernym tekście Józefa Stęplowskiego pt. „Potrzeba więcej precyzji przy bankowych przetargach”. Autor zajął się tam problemem nieprawidłowości w prowadzonych przez samorządy postępowaniach na obsługę bankową. W całej rozciągłości można zgodzić się z podanym w ramce przy tekście stwierdzeniem, że wagi kryteriów w takich przetargach (zresztą – nie tylko w nich) są często przyjmowane bez odpowiedniej analizy, co może mieć negatywny wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty. Albo inaczej – skutkuje niekiedy wyborem oferty z największą ilością punktów, ale pozornie tylko najkorzystniejszej. Sam poszedłbym dalej: błędem jest w ogóle wielość kryterium cenowych zamiast jednego, kumulującego wszystkie aspekty cenowe.

Jednak kilka innych tez zawartych w tym tekście budzi poważne wątpliwości. W dużym skrócie można podsumować tekst w następujący sposób:
1. Kredyty nie są w rozumieniu Pzp usługami, ale dostawami. Ponieważ dostaw z usługami łączyć w jednym postępowaniu nie można, nie można także łączyć w jednym postępowaniu obsługi bankowej i kredytu w rachunku bieżącym. Ponadto takie łączenie ogranicza konkurencję, bo na rynku działa wiele banków, które mogą takich kredytów udzielać (a nie mogą, bo zamawiający jest związany z wybranym do obsługi), oraz może być niegospodarne, bo koszty obsługi kredytu w innym banku mogą być niższe.
2. Lokaty nie są zamówieniem publicznym, ponieważ generują dochody. Ponieważ zamówień z niezamówieniami łączyć w jednym postępowaniu nie można, nie można także łączyć obsługi bankowej i automatycznego umieszczania nadwyżek środków finansowych na lokatach typu O/N. Ponadto jest to niegospodarne, bo uniemożliwia to lokowanie wolnych środków w innych bankach, które mogą oferować korzystniejsze oprocentowanie.
3. Jeżeli kredyt i lokaty nie powinny być przedmiotem zamówienia, to i nie powinno znajdować się odniesienia do tych elementów w kryteriach oceny ofert.
Wniosek autora: zamawiający postępując w sposób opisany w powyższych punktach łamią prawo w sposób, który może być uznany za nieprawidłowość na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny publicznej.

Hmmm… Kredyty są dostawami? W tekście nie znajdziemy uzasadnienia dla takiej tezy. Znajdziemy jedynie stwierdzenie, iż jest to interpretacja „zgodna i powszechnie obowiązująca” oraz „funkcjonująca od wielu lat”. Problem w tym, że jeszcze nigdy nie spotkałem się z taką interpretacją i trudno mi ją nawet hipotetycznie uzasadnić. Ba, trzymając się najbardziej namacalnych argumentów, Prezes UZP wydał niegdyś opinię na temat pewnego specyficznego aspektu zaciągania kredytów, w której jednoznacznie stwierdził: „Czynność bankowa, jaką jest udzielenie kredytu, świadczona zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. Nr 140 poz. 939 z późn. zm.) jest usługą w rozumieniu art. 2 pkt 10 ustawy – Prawo zamówień publicznych.” Gdy zajrzymy do słownika CPV, znajdziemy tam pod kodem 66113000-5 „usługi kredytów bankowych” (w grupie usług finansowych). Kod ten ujęty jest w wykazie usług stanowiącym załącznik do dyrektywy oraz odpowiedniego naszego rozporządzenia. Jest też art. 34 ust. 4 Pzp (i odpowiedni przepis dyrektywy)… Owa „zgodna i powszechna interpretacja” ma się też nijak do rzeczywistości w kontekście czterocyfrowej liczby ogłoszeń o zamówieniach na kredyty opublikowanych w BZP i TED od 1 stycznia 2014, wśród których tylko w dwóch przypadkach zamawiający oznaczyli je jako dostawy (zresztą w obu zapewne omyłkowo, bo w stosownych specyfikacjach „dostawa” się nie pojawia, za to wielokroć „usługa”)… To zresztą jest oczywiste, bo cóż miałoby być przedmiotem dostawy? Pieniądz?

Można zatem pominąć tezę o niemożności łączenia dostaw z usługami w jednym zamówieniu, bo ten przypadek tu nie zachodzi. Inna sprawa, że teza sama w sobie też jest nie do obrony: wszak nawet ustawodawca wprost wspomniał o takiej możliwości w art. 6 ust. 1 Pzp. Oczywiście, przy łączeniu różnych elementów musimy mieć w głowie coś więcej niż tylko art. 6 Pzp, bo łączenie nie powinno utrudniać uczciwej konkurencji (ograniczać nadmiernie rynku).

Czy połączenie krótkoterminowego kredytu obrotowego z obsługą bankową (prowadzeniem rachunków) ogranicza konkurencję lub stanowi o niegospodarności? Także nie. Jeśli przetarg prowadzony jest prawidłowo i zamawiacz bierze pod uwagę oba te elementy przy ocenie oferty, wybiera ofertę z najkorzystniejszą ceną rozumianą jako bilans cen zarówno jednego, jak i drugiego elementu – gdzie tu niegospodarność? Gdzie tu ograniczanie konkurencji, skoro te banki, co ponoć mogłyby być zainteresowane kredytem, mają swoją szansę uczestniczenia w przetargu na obsługę i związany z nią kredyt? Ba, normą na tym rynku są podmioty oferujące te usługi kompleksowo i w żaden sposób to połączenie nie utrudnia dostępu do zamówienia… Bank kredytujący najchętniej będzie prowadził także obsługę codzienną zamawiacza. A zamawiającemu zwykle jest zdecydowanie łatwiej i mniej ryzykownie posiadać taki kredyt w banku, który prowadzi obsługę bankową – wszelkie operacje przebiegają automatycznie, nie wymagają specjalnych przewidywań, dodatkowych przelewów…

Przejdźmy do drugiego punktu – automatycznych lokat nocnych i weekendowych. Oczywiście, zgodzić się trzeba, że lokata sama w sobie zamówieniem publicznym nie jest. Można ją zlecać bez oglądania się na Pzp. Ale czy oznacza to, że zamawiający nie może połączyć w postępowaniu elementu objętego ustawą z elementem, który sam w sobie mógłby być zlecony poza nią? Oczywiście, że nie. Najlepszym przykładem umowy barterowe, w przypadku których zamawiający omijający ustawę są jakże słusznie piętnowani za naruszenie przepisów Pzp (kilka przykładów z orzecznictwa w notce na temat barteru). Nie ma zakazu łączenia elementów objętych zamówieniami publicznymi i tych spoza tej sfery – jedynym ograniczeniem jest znowu zasada zapewnienia uczciwej konkurencji. Jeśli takie połączenie utrudniałoby dostęp do rynku, byłby to problem, jeśli jednak nie utrudnia (jak w tym wypadku – bo przecież każdy bank prowadzący obsługę jest zainteresowany w tym, aby te środki pozostawały u niego, a nie wędrowały na zewnątrz, nie ma więc problemu z oferowaniem takiej dodatkowej usługi) – problemu nie ma.

Zresztą, nie mogę powstrzymać się od stwierdzenia, że w przypadku tej tezy autor ociera się nieco o absurd – przecież środki spoczywające „normalnie” na rachunku bankowym też są oprocentowane. Też jest tu dochód. Gdzie tu zatem jakaś konsekwencja?

Na koniec została nam rzekoma niegospodarność, wynikająca z zablokowania możliwości dokonywania lokat w innych bankach po zawarciu w umowie obsługi bankowej klauzuli automatycznych lokat typu O/N. Jednak po pierwsze, racjonalny zamawiający ujmuje korzyści z owych lokat w rachunku, który jest podstawą wyboru oferty najkorzystniejszej. Po drugie – automatyczne lokowanie nadwyżek nie uniemożliwia lokat w innym banku, o ile zamawiający będzie miał taką ochotę. Wszak wystarczy dokonać takiej lokaty (na takiej samej zasadzie jak każdej innej operacji bankowej), przekazać pieniądze do wybranego banku, i „nasz” bank nie może nam tego zabronić. U niego nadwyżka nie zostaje i automatycznej lokaty nie ma. Z własnej praktyki mogę dodać, że zewnętrzne lokaty negocjuje się wtedy, gdy nadwyżka jest bardziej znacząca i kwota czy czas jej utrzymywania pozwala uzyskać bardziej atrakcyjne stawki na rynku. Przy niewielkich nadwyżkach zwykle automatyczny overnight daje stawkę rynkową, a pozwala zaoszczędzić codziennej pracy związanej z negocjowaniem, przelewami i pilnowaniem całego interesu.

Podsumowując, połączenie obsługi bankowej z kredytem i automatycznymi lokatami nocnymi czy weekendowymi to żaden grzech. Nie działamy w niezgodzie z prawem, nie utrudniamy uczciwej konkurencji (wszak mówimy o usługach, które świadczy każdy bank i nie stanowi dla nich najmniejszego problemu ich łączenie – przeciwnie, tego typu produkty są normą), nie jesteśmy wreszcie niegospodarni. Tzn. sam fakt łączenia nie świadczy o niegospodarności – zamawiający jest niegospodarny wtedy, gdy skonstruuje kryteria oceny ofert w wadliwy sposób. I nie tylko nie jest tak, że „nie wolno” nam stosować kryteriów związanych z tymi „dodatkowymi” elementami – przeciwnie, jeśli stanowią one przedmiot zamówienia, ich koszt czy dochód z nich wynikający musi być wzięty pod uwagę w bilansie ceny obsługi bankowej.

Ps. Miało być dzisiaj o nieszczęsnej sobocie, ale od osoby o szczególnej inklinacji do zamówień na rynku bankowym i doświadczeniu z tym związanym przejście obok tego tekstu bez reakcji wymagałoby zbyt wielkiej siły woli :)