Przy lekturze opisanego w „szponach” 22 grudnia wyroku KIO 1977/14 dopadła mnie pewna wątpliwość. Problem, którego dotyczyła, nie ma rozwiązania idealnego. A chodzi o jedną z podstawowych zasad prawniczych, znaną już starożytnym: Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat. Czyli: ten ma przedstawić dowód, który coś twierdzi, a nie kto zaprzecza. Zapisana w art. 6 kc. ma znamienite znaczenie w sporach między stronami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Kto coś komuś zarzuca, ten ma to coś udowodnić.

Ostatnimi czasy nastąpiła zmiana w tym zakresie. Nowelizacja Pzp, która weszła w życie 19 października wprowadziła w art. 190 ust. 1a wyjątek od tej zasady w przypadku sporów o rażąco niską cenę. Teraz to nie ten, kto zarzuca rażąco niską cenę, ma udowadniać „winę” drugiej strony. Przeciwnie, ten, kto jest podejrzany, ma udowadniać swoją niewinność. A jeśli nie przystąpi do postępowania odwoławczego lub skargowego (lub zrobi to nieskutecznie), dowód będzie musiał przedstawić zamawiający, a nie skarżący. Odwrócenie ról w zasadzie słuszne, wszak w tym wypadku udowodnienie komuś, że oferuje coś poniżej kosztów jest niezmiernie trudne, jeśli niekiedy nie niemożliwe. Pozyskanie danych na temat stosunków handlowych konkurenta wymagałoby często użycia narzędzi, do których legalny dostęp w naszym kraju mają wyłącznie organy ścigania. A bez takiej wiedzy nigdy nie udowodnimy, że konkurent nie jest w stanie kupić cegły/systemu informatycznego/zatrudnić eksperta za mniej niż X zł. Bo a nuż mamy tu do czynienia z nadzwyczajnymi okolicznościami, które ten konkurent ukrywa przed innymi graczami na rynku.

Problem w tym, że nie tylko w sporze o rażąco niską cenę nakazanie przedstawienia dowodu skarżącemu powoduje pewną iluzoryczność środków ochrony prawnej. Weźmy przypadek poruszany w przywołanym na wstępie wyroku: wykonawca zastrzega część oferty jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Tajemnicę tę stanowić ma na przykład dokumentacja techniczna proponowanego przez wykonawcę produktu. Konkurencja chciałaby się z tą dokumentacją zapoznać, aby zweryfikować jego zgodność z wymogami zamawiającego – jednak nie może. Aby podważyć skuteczność zastrzeżenia, musi wykazać niespełnienie choćby jednej z przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – takich jak wartość gospodarcza informacji, nieujawnienie jej do wiadomości publicznej czy podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania ich poufności. Jak jednak to zrobić, skoro nie wiadomo, jaka jest treść tej informacji? Jak ma wykonawca udowodnić, że informacja została wcześniej ujawniona publicznie, skoro nie wie, o jaką dokumentację chodzi?

Spróbujmy na przykładzie (wymyślonym na poczekaniu): wykonawca składa ofertę, w której podaje, iż będzie realizował zamówienie z pomocą określonej osoby, która spełnia warunki udziału w postępowaniu postawione na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 3. Fakt współpracy tej osoby z tym wykonawcą jest powszechnie znany w branży, podobnie jej doświadczenie i kwalifikacje. Ponieważ jednak wykonawca zastrzegł wykaz osób twierdząc, że jest to informacja o wartości gospodarczej, i że ujawnienie współpracowników mogłoby spowodować ich „podkupienie”, żaden z konkurentów nie wie, kim jest osoba, którą wykonawca przedstawił w celu spełnienia warunku. Ani zamawiający, ani KIO nie posiadają wiedzy, jaką posiada konkurencja – załóżmy, że wskazana osoba nie posiada odpowiednich kwalifikacji, a doświadczenie w wykazie jest nieco „podkoloryzowane”. Nie potrafi jednak tego stwierdzić. Nie wie, gdzie tego szukać. Dlatego, że nie ma wiedzy, jaką ma ktoś, kto na co dzień w tej branży siedzi, niejako „od środka”. Konkurent nie może także podważyć samego zastrzeżenia – nie udowodni, że wszyscy wiedzą, że ten wykonawca współpracuje na co dzień z tą osobą, bo nie wie, kim jest ta osoba. A nuż faktycznie to ktoś nowy?

Z drugiej strony – jeśli zamawiający czy KIO nie ma powodów wątpić w zastrzeżenie, jak mogłoby się zdobyć na nakazanie ujawnienia informacji? Brałoby na siebie ogromną odpowiedzialność w sytuacji, w której owa informacja istotnie miałaby określoną wartość i spełniała przesłanki przywołane w tym przepisie. Nie da się zatem ciężaru dowodu w tym wypadku automatycznie przerzucić jak przy rażąco niskiej cenie. Zresztą, w tym ostatnim wypadku owo przerzucenie dowodu też będzie miało często skutki połowiczne – wszak czynniki cenotwórcze, umowy podpisane z dostawcami, też często są/będą zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wyjaśnienie rażąco niskiej ceny dostanie więc zamawiający, może zapozna się z nim KIO, ale konkurent – już nie. A to właśnie konkurent jest tym, kto ma największe kompetencje, aby wskazać słabe punkty czy luki w argumentacji kogoś z tego samego rynku. Skarżący się wykonawca w licznych wypadkach będzie musiał się zdać – tak jak dotąd – na osąd zamawiającego i KIO, nie mogąc samemu ustosunkować się do dowodów przeciwnika…

Narzędzie jest zatem niekiedy (mam wrażenie, że coraz częściej – weźmy choćby przepychanki w przetargach na usługi pocztowe) wykorzystywane w innym celu niż zamierzono. I ten problem zdaje się nie mieć dobrego rozwiązania. Jedyne, jakie mi przychodzi do głowy, to znaczące ograniczenie możliwości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W końcu, ubiegając się o publiczne pieniądze, powinniśmy zgodzić się na nieco większe restrykcje niż w przypadku kontaktów między podmiotami prywatnymi. Wszak chodzi o publiczną kasę i publiczną kontrolę nad jej wydawaniem. A chronić swoje know-how czy pracowników można w inny sposób – choćby korzystając z ochrony patentowej czy stwarzając pracownikom takie warunki, by na żadne oferty podkupienia nie byli wrażliwi :) Ale – może to by oznaczało wylanie dziecka z kąpielą? Może ograniczyłoby to innowacyjność w zamówieniach czy w ogóle liczbę ofert? Skoro bowiem wykonawca miałby ujawniać dane, które chciałby zachować dla siebie, zrezygnowałby całkiem z tego rynku? A może da się znaleźć jakiś racjonalny kompromis, pozwalający na sięganie po to narzędzie tylko w naprawdę wyjątkowych sytuacjach?