Tak się złożyło, że w ostatnim tygodniu wpadły mi w ręce dwa ciekawe wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, oba wydane w pierwszej połowie maja 2013 r. Chciałem opisanie ich połączyć w jedną notkę, ale tekst się odrobinę rozrósł, a poza tym – choć łączy te wyroki fakt, że odnosiły się do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, to w gruncie rzeczy dotyczyły dwóch różnych zagadnień tego jakże szerokiego tematu. Dziś więc będzie o tym wyroku, który chcę chwalić – z 8 maja 2013 r., sygn. akt KIO 953/13. Pojawił się on w Informatorze UZP z czerwca br., ale mam wrażenie, że cytat, który wybrano nie do końca świadczył o tym, jaka bomba w nim siedzi :)

Izba po raz kolejny zmuszona została do zajęcia się problemem, jak ma wyglądać udostępnianie wykonawcy doświadczenia podmiotu trzeciego. Sam nieraz już zżymałem się (czy to na łamach szponów, czy to w kwartalniku „Buduj z głową”) na fakt, iż w polskich realiach udostępnianie doświadczenia podmiotu trzeciego bez faktycznego udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia zamiast stać się wyjątkiem – jak logika by nakazywała – stało się regułą. Doprowadziło to do absolutnej fikcji i powszechnie potępianego handlu referencjami. Co prawda KIO zaczęło już od pewnego czasu stawiać pewne wymogi w stosunku do treści zobowiązań podmiotów trzecich, jednak nadal uznawało dość powszechnie, że użyczanie doświadczenia bez faktycznego udziału doświadczonego podmiotu też jest możliwe. Co prawda w wyjątkowych sytuacjach, ale w praktyce oznaczało to, że akceptowane było powszechnie. I tak to z dobrego wyjątku robiła się zła reguła.

Być może były jakieś orzeczenia wyłamujące się z tej złej reguły. Jeśli jednak nawet – tonęły w powodzi wyroków standardowych. Najlepszym dowodem liczne orzeczenia przywołane przez odwołującego w przedmiotowym przypadku przywołane w uzasadnieniu (str. 4 wyroku). Jednak w tym wypadku Izba postąpiła inaczej. Nie poszła złym tropem: skoro możliwe są wyjątki, to może i w tym wypadku zachodzi. Wręcz przeciwnie. Po wyrok warto sięgnąć, nie będę go przepisywać (kwintesencja stanowiska składu orzekającego zawarta jest na str. 9 i 10), zwrócę tylko uwagę na jedną konstatację, dla mnie oczywistą, a jakoś dotąd nie spotkałem się z nią w żadnym orzeczeniu: że jeśli nawet doświadczony podmiot doradza wykonawcy, to wykonawca uzyskuje tylko wiedzę, a nie doświadczenie. Bo doświadczenie można zdobyć tylko poprzez własnoręczne wykonywanie czegoś. I nawet najlepsze szkolenie, doradztwo, konsultacja, instrukcja, wykonane przez najbardziej doświadczonego człowieka, świetnie przekazującego wiedzę, nie zastąpi sparzenia się na własnych błędach. Nie ma zatem możliwości przekazania doświadczenia na odległość. Doświadczenie można zdobyć tylko poprzez bezpośredni udział w realizacji zamówienia, faktyczną odpowiedzialność za wykonanie określonych jego elementów – i również tylko w ten sposób można je „przekazać”.

Mam nadzieję, że takie podejście do tematu upowszechni się w KIO. Może dzięki temu udostępnianie doświadczenia na zasadach opisanych w art. 26 ust. 2b nieco się w naszych warunkach ucywilizuje. Generalnie, idąc jeszcze dalej, moim osobistym zdaniem, każde udostępnianie zasobów powinno dotyczyć sytuacji wyjątkowej (stosownej) – tylko wtedy, gdy wykonawca będzie w stanie rzeczowo udowodnić, dlaczego to on chce wykonywać zamówienie, mimo iż sam nie spełnia warunków; dlaczego podmiot spełniający warunki chce oddać swój potencjał, ale nie chce brać odpowiedzialności za realizację zamówienia. I oczywiście należałoby akceptować sytuacje, gdy np. dzieje się to wskutek powołania do danego zamówienia spółki celowej w ramach grupy kapitałowej albo gdy wykonawca posiłkuje się zasobami innego podmiotu w części warunków odnoszących się do wykonania jakiejś mniejszej części zamówienia (trudno bowiem, aby zmuszać inny podmiot, wykonujący niewielką część umowy, do solidarnej odpowiedzialności za całość). Może jeszcze parę podobnych sytuacji. Ale nic więcej.