Archiwum autora: Grzegorz Bednarczyk

De lege ferenda, okolicznościowo

Opublikowano , autor:

Kilka dni temu, w piątkowe popołudnie, „stuknęła” okrągła, piąta rocznica istnienia „szponów” – pojawiły się w sieci 6 marca 2010 r., a pierwszy merytoryczny tekst opublikowałem dwa dni później. Gdy zaczynałem to przedsięwzięcie, nie spodziewałem się, że wytrwam tak długi czas. Ba, w ogóle nie myślałem o tak odległej przyszłości. Tymczasem pięć lat minęło, a w każdy poniedziałkowy poranek coś ciągle udaje się opublikować. Dotąd – 251 tekstów na tematy merytoryczne. Do tego pojawiło się tu ponad 200 komentarzy czytelników (nie licząc moich odpowiedzi czy uzupełnień). A statystyki za ostatni miesiąc wskazują ok. 10 tys. wizyt. Bez czytelników „szpony” dawno już by wymarły. Każdy mail, komentarz, każda dodatkowa cyferka w statystyce to element mobilizujący do tego, aby znowu siąść i na kolejny poniedziałek przygotować jakiś tekst. Ogromnie Wam za to dziękuję.

Przy okazji refleksji o tych mijających pięciu latach uświadomiłem sobie, że sam już niekiedy zapominam, co tu przed paroma laty pisałem. Ostatnimi czasy trafiłem na przypadek nieświadomego opisywania problemu, który był już wcześniej tematem innego tekstu. Na problemy swojej pamięci nic nie poradzę. Mogę jednak coś zrobić, aby nie ginęły w mroku niepamięci postulaty, jakie tu od czasu do czasu stawiam pod adresem ustawodawcy. Z tej zatem okazji jednocześnie z tym tekstem trafia w szpony strona „De lege ferenda” (dostęp w górnym menu), na której postarałem się zebrać wszelkie takie wnioski, jakie przewinęły się przez łamy „szponów” i (docelowo) innych moich publikacji, a które wciąż wydają się aktualne. Będzie to strona wciąż żywa – pewnie będą tam trafiać nowe postulaty, ale jednocześnie mam ogromną nadzieję, że dane mi będzie elementy z tej strony szybciej usuwać niż pomnażać :)

Ps. Lektura koncepcji wdrożenia nowych dyrektyw obejmuje realizację niektórych istotnych postulatów tam przedstawionych. Jak znam życie, owo wdrożenie dostarczy nam jednak nowych problemów…

Pps. I jak na jubileusz przystało, coś musiało się nie udać. Link do nowej strony pojawił się w menu u góry z dwugodzinnym opóźnieniem :)

O potrzebie implementacji

Opublikowano , autor:

Dziś nie będzie nazbyt odkrywczo. Przeciwnie, tekst dotyczyć będzie tematu, który raczej powszechnie siedzi obecnie w głowach ludzi od zamówień. Dowodem choćby pytanie, jakie zadano w komentarzu do poprzedniego tekstu – zresztą, pytanie, na które nie znam odpowiedzi, choć też bym chciał ją znać :) Na domiar złego wypadnie mi się zgodzić z powszechnym chyba stanowiskiem w tej sprawie (na przykład ostatnio liczne głosy w ożywionej dyskusja na portalu LinkedIn w grupie dwumiesięcznika „Zamawiający”).

Parę dni temu, 26 lutego, minął dokładnie rok od przyjęcia nowych dyrektyw zamówieniowych. Oznacza to, że został nam już tylko nieco ponad rok, aby ich zapisy, na wielu polach dość istotnie zmieniające dotychczasowe podejście do zamówień, uwzględnić w polskim systemie prawnym. Minęła zatem właśnie połowa (no, niemal połowa, ale tych parę tygodni niewiele zmienia) z czasu, jaki europejski prawodawca dał nam na przygotowanie i wdrożenie nowych rozwiązań uwzględniających te przepisy.
Czytaj dalej →

O znakach towarowych

Opublikowano , autor:

Jedną z fundamentalnych zasad Pzp jest zakaz wskazywania przez zamawiających w opisie przedmiotu zamówienia konkretnych produktów czy choćby nawet ich pochodzenia. Wyjątek stanowią – i to tylko w pewnym zakresie – zamówienia sektorowe czy zamówienia w zakresie obronności. Art. 29 ust. 3 Pzp określa, że jest to zakazane, chyba że jest to uzasadnione specyfiką zamówienia i (ten spójnik jest tu znaczący) nie można opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń. Jednak i w takim wypadku należy dopuścić stosowanie rozwiązań „równoważnych” (ocenę tego, jak stosować w praktyce „lub równoważne” zostawmy na inną okazję).

Przepis jest odrobinę absurdalny. Objawem tej absurdalności jest zakaz użycia konkretnej nazwy lub pochodzenia nawet wtedy, gdy „jest to uzasadnione specyfiką zamówienia”. Konieczne jest także spełnienie drugiego warunku (brak możliwości dokładnego opisu bez użycia nazwy), jak i dodanie sformułowania „lub równoważne”. Jeśli zatem uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia jest dostarczenie tego jednego, jedynego konkretnego produktu, zamawiający musi – zgodnie z ustawą – dopuścić równoważne, a także pominąć nazwę tego produktu w opisie przedmiotu zamówienia.
Czytaj dalej →

O pewnej ogromnej nie-grupie kapitałowej

Opublikowano , autor:

Tydzień temu było o grupach kapitałowych i dziś będzie ponownie. Gdy pierwszy raz po wprowadzeniu przepisów określających obowiązek składania oświadczeń dotyczących przynależności bądź nieprzynależności do grup kapitałowych, miałem do czynienia z ofertą złożoną przez podmiot kontrolowany przez Skarb Państwa, miałem pewien zgryz. Oczywiście, Skarb Państwa to dość szczególny twór. Na pozór nie kojarzy nam się z pojęciem „grupy kapitałowej”, bo to pojęcie kojarzy nam się z działalnością komercyjną. Z kapitałem. Problem w tym, że kapitał może być też publiczny, a przepisy dotyczące grup kapitałowych odsyłają do pojęcia określonego w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów.

Prześledźmy sobie ciąg definicji zawarty w tej ustawie. Art. 4 pkt 14 – definicja „grupy kapitałowej”: „wszyscy przedsiębiorcy, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorce, w tym również ten przedsiębiorca”. Art. 4 pkt 1 – definicja „przedsiębiorcy”: „przedsiębiorca w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, a także (…) osoba prawna (…) organizująca lub świadcząca usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej (…)”. Art. 4 pkt 4 – definicja „przejęcia kontroli” (przydatna do ustalenia sensu „kontrolowania”): „wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które (…) umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców (…)”. Definicje z ustawy o swobodzie działalności gospodarczej już sobie darujemy…
Czytaj dalej →

O pomysłach na grupę kapitałową

Opublikowano , autor:

Przepisy dotyczące oświadczeń o wchodzeniu w skład (lub niewchodzeniu) grup kapitałowych zostały sformułowane w ustawie troszkę nieszczęśliwie. Głównym nieszczęściem jest wynikająca z ich kategoryczności konieczność wykluczania wykonawców, którzy takich oświadczeń nie złożą – w przypadkach, gdy nikogo innego przetarg nie interesował, albo gdy z innych dokumentów czy z prostej analizy sytuacji wynika, że nawet przy kilku ofertach nie ma żadnych podmiotów należących do jednej grupy kapitałowej.

Interpretacja tych przepisów przez wykonawców też bywa rozmaita – oprócz wykonawców rzetelnie wskazujących podmioty należące do grupy czy prawdziwie stwierdzających, że do żadnej nie należą, są też tacy, którzy szukają innych sposobów wypełniania obowiązków ustawowych. Są tacy, którzy składają informację tylko o podmiotach bezpośrednio powiązanych (pomijając dalsze stopnie powiązań). Są tacy, którzy składają informacje tylko o podmiotach zależnych (pomijając dominujące oraz inne podmioty z grupy). Są tacy, co ograniczają się do podmiotów polskich, pomijając zagraniczne… Zdarzają się różne inne kombinacje tych elementów. Są też tacy, którzy składają oświadczenia, że nie należą do grupy, mimo iż fakty są inne.
Czytaj dalej →

O opcji i podawaniu kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia

Opublikowano , autor:

Ostatni, wydany w styczniu numer „Informatora Urzędu Zamówień Publicznych” (za październik-grudzień 2014 r.) zawiera na stronach 59-61 opinię prawną na temat unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp z uwzględnieniem postępowań, w których zamawiający stosuje prawo opcji. Opinia ta zawiera jednoznaczne stwierdzenie: „(…) uzasadnione jest przyjęcie wykładni, zgodnie z którą podawana do publicznej wiadomości przy otwarciu ofert kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, powinna odnosić się wyłącznie do wartości tych środków, które są przeznaczone na realizację zamówienia gwarantowanego, bez odnoszenia się do zakresu zamówienia, który może być realizowany w ramach prawa opcji. Tylko podawana przez zamawiającego kwota zamówienia gwarantowanego będzie zatem punktem odniesienia do ewentualnego zastosowania przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.”

I dalej UZP powołuje się na analogię dotyczącą dopuszczenia ofert częściowych (i podawania w związku z tym odrębnych kwot dla poszczególnych części, i odpowiedniego stosowania art. 93 ust. 1 pkt 4 w zakresie każdej części osobno). Argumentując swoje stanowisko, UZP wskazał, że tylko zakres podstawowy jest gwarantowany. Że opcja to nie zobowiązanie zamawiającego do wydatkowania środków, więc nie ma potrzeby ich „zamrażania”, a niekiedy nawet sama opcja wynika z faktu, że obecnie tych środków brak i nie wiadomo, czy się pojawią. Argumentacja ta niewątpliwie jest słuszna, ale dotyczy tylko jednej strony medalu. Twórca owej opinii chyba nie wziął pod uwagę innych okoliczności, jakie tutaj mogą wystąpić.
Czytaj dalej →

O wadium w postaci potrącenia wierzytelności

Opublikowano , autor:

Ostatni, siedemnasty numer „Zeszytów Orzeczniczych”, którym UZP łaskawie zechciało się podzielić z szerszą publicznością w grudniu ubiegłego roku, zawiera tezy z dwóch wyroków KIO dotyczących pewnego dość specyficznego tematu, który jednak znajduje się w obszarze nieco bardziej szczególnych zainteresowań autora :) Chodzi mianowicie o wyroki z 17 października 2013 r., sygn. akt KIO 2362/13 i z 21 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2591/13 i KIO 2593/13. W obu zajęto się kwestią wniesienia (albo raczej niewniesienia) wadium przez wykonawcę poprzez oświadczenie o potrąceniu z wierzytelności. Na początku nieco zaskoczył mnie taki zbieg okoliczności, jednak okazuje się, że oba orzeczenia dotyczyły tego samego przetargu, tego samego de facto wykonawcy i tego samego sposobu postępowania.

Sytuacja miała się następująco: wykonawca składając ofertę zamiast wnosić wadium w „tradycyjny” sposób, złożył oświadczenie na podstawie art. 498 kc. „że potrącamy naszą wierzytelność z wierzytelności (wyżej opisane) przysługujące [Zamawiającemu]. Wskutek potrącenia obie wierzytelności umarzają się nawzajem do wysokości wierzytelności niższej a co za tym idzie wadium wymagane w wyżej opisanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (…) uważamy za wniesione w ten sposób”. Tłumacząc to na ludzki język, zamawiający miał zapłacić wykonawcy jakąś kasę (zapewne wynagrodzenie za wykonane usługi). Wykonawca składając to oświadczenie zrzekał się części tego wynagrodzenia – nie chciał jego wypłaty, ale zatrzymania u zamawiającego na poczet wadium.
Czytaj dalej →

O starych przetargach na www zamawiających

Opublikowano , autor:

Gdy kilka miesięcy temu pisałem w „szponach” o poszukiwaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronach internetowych zamawiających, odnosiłem się wyłącznie do postępowań trwających. Zresztą, swoje quasi-badanie (quasi, bo próbka była niewielka) prowadziłem tylko na podstawie ogłoszeń o zamówieniu świeżo opublikowanych w Biuletynie Zamówień Publicznych. W ten sposób jednak na pewno nie wyczerpałem tematu publikowania informacji na stronach www – sporo jeszcze można napisać na temat sposobu udostępniania choćby i obowiązkowych informacji przez zamawiających (odpowiedzi na pytania, informacji o zmianach siwz, informacji o odwołaniach, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty).

Dziś krótko o czymś, czego zamawiający robić nie muszą, ale często robią. Mianowicie o usuwaniu informacji związanych z postępowaniem przetargowym ze strony www po podpisaniu umowy. Niestety, przepisy na to pozwalają. Nie ma żadnego obowiązku publikowania informacji o archiwalnych już postępowaniach (ustawa Pzp mówi o zamieszczaniu pewnych informacji, nic zaś o ich utrzymywaniu tam). Co więcej, wzór protokołu zawiera miejsce na wpisanie daty, do której pewne informacje na stronie się znajdowały (ogłoszenia, specyfikacja), co również sugeruje, że powinny ze strony być usunięte…
Czytaj dalej →

O barierach dla najskuteczniejszej kontroli

Opublikowano , autor:

Organów kontrolnych zajmujących się zamówieniami publicznymi jest bez liku. Problem nie tylko w tej ilości (a w związku z tym i wielości kontroli i rozmaitości – niekiedy – poglądów), ale także w tym, że kontrola taka z natury rzeczy zazwyczaj (są wyjątki) następuje post factum. Po udzieleniu zamówienia, często po jego realizacji. W przypadku wykrycia nieprawidłowości błąd jest zatem już nie do naprawienia. Organ może jedynie karać, a zamawiający obiecywać poprawę w przyszłości, a błędnie wykonane działanie zwykle pozostaje takim działaniem. Ponadto, jakby nie liczyć ilości organów i prowadzonych przez nie kontroli, mogą one objąć jedynie niewielki odsetek udzielanych zamówień.

Tymczasem jest też kontrola pozbawiona wad, o których mowa powyżej. Jest najtańsza, najszybsza, najmniej kłopotliwa… Najbardziej efektywna i obejmująca znacznie większą ilość zamówień. Chodzi mianowicie o kontrolę sprawowaną przez wykonawców. Starając się uzyskać zamówienie, badają działania zamawiającego i konkurencji. Z natury rzeczy – co najistotniejsze – robią to nieustannie w postępowaniach, w których udziałem są sami zainteresowani oraz robią to i zgłaszają ewentualne problemy w trakcie postępowań (przed podpisaniem umowy) dając zamawiającemu szansę poprawienia błędu czy niedopatrzenia.
Czytaj dalej →

O ciężarze dowodu w sporze o informację zastrzeżoną

Opublikowano , autor:

Przy lekturze opisanego w „szponach” 22 grudnia wyroku KIO 1977/14 dopadła mnie pewna wątpliwość. Problem, którego dotyczyła, nie ma rozwiązania idealnego. A chodzi o jedną z podstawowych zasad prawniczych, znaną już starożytnym: Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat. Czyli: ten ma przedstawić dowód, który coś twierdzi, a nie kto zaprzecza. Zapisana w art. 6 kc. ma znamienite znaczenie w sporach między stronami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Kto coś komuś zarzuca, ten ma to coś udowodnić.

Ostatnimi czasy nastąpiła zmiana w tym zakresie. Nowelizacja Pzp, która weszła w życie 19 października wprowadziła w art. 190 ust. 1a wyjątek od tej zasady w przypadku sporów o rażąco niską cenę. Teraz to nie ten, kto zarzuca rażąco niską cenę, ma udowadniać „winę” drugiej strony. Przeciwnie, ten, kto jest podejrzany, ma udowadniać swoją niewinność. A jeśli nie przystąpi do postępowania odwoławczego lub skargowego (lub zrobi to nieskutecznie), dowód będzie musiał przedstawić zamawiający, a nie skarżący. Odwrócenie ról w zasadzie słuszne, wszak w tym wypadku udowodnienie komuś, że oferuje coś poniżej kosztów jest niezmiernie trudne, jeśli niekiedy nie niemożliwe. Pozyskanie danych na temat stosunków handlowych konkurenta wymagałoby często użycia narzędzi, do których legalny dostęp w naszym kraju mają wyłącznie organy ścigania. A bez takiej wiedzy nigdy nie udowodnimy, że konkurent nie jest w stanie kupić cegły/systemu informatycznego/zatrudnić eksperta za mniej niż X zł. Bo a nuż mamy tu do czynienia z nadzwyczajnymi okolicznościami, które ten konkurent ukrywa przed innymi graczami na rynku.
Czytaj dalej →