Archiwum autora: Grzegorz Bednarczyk

O zwrocie oryginału gwarancji wadialnej

Opublikowano , autor:

W ostatnim ubiegłorocznym Informatorze UZP (który pojawił się w tym roku) znajdziemy m.in. fragmenty wyroku KIO 2426/18, który dotyczył sposobu wniesienia wadium w postaci gwarancji. Mianowicie mieliśmy do czynienia z gwarancją sporządzoną na papierze, na tymże papierze podpisaną, a następnie zeskanowaną i ponownie podpisaną, tym razem elektronicznie. Izba uznała w tym wypadku, że tak przekazany dokument to tylko kopia gwarancji, a nie oryginał – bo oryginał był pisemny. Być może miała zresztą rację, choć w moim odczuciu czasami w tych tematach zapędzamy się nieco za daleko i dzielimy włos na czworo – mi osobiście na większości dokumentów nie przeszkadzałyby w niczym dwa podpisy, z czego jeden skopiowany.

W tym konkretnym wypadku mieliśmy jednak do czynienia z dodatkowym problemem – mianowicie w treści gwarancji znalazł się poniekąd tradycyjny (no, w każdym razie bardzo często spotykany) zapis o tym, że gwarancja wygasa w chwili zwrotu jej oryginału do gwaranta. I w tym kontekście istnienie większej liczby oryginałów, z których nie wszystkie mogą pozostawać w rękach zamawiającego, to faktycznie jest problem. Wszak z przekazanego skanu wynika, że istnieje oryginał pisemny, podpisany własnoręcznie przez przedstawiciela gwaranta i nie wiadomo kto nim dysponuje, ani kiedy go zwróci gwarantowi (ba, z dużym prawdopodobieństwem ów oryginał w ogóle pozostał w rękach gwaranta).
Czytaj dalej →

O wytrząśniętych z rękawa 60%

Opublikowano , autor:

Już nie raz pisałem o obowiązkowym minimum wagi kryterium ceny – magicznych 60%. Ale, po pierwsze, pisania chyba nigdy dość, na co wskazuje objawiony nam niedawno projekt nowej ustawy Pzp, a po drugie, tutaj zawsze pisałem tak trochę z flanki (w 2017 głównie o warunku wykazania uwzględnienia kosztów cyklu życia, w 2016 zaś przede wszystkim o wypełnianiu pozostałych 40% kryteriów niecenowych okresem gwarancji). A największa głupota w art. 91 ust. 2a ustawy Pzp leży w odgórnym ustaleniu wagi na poziomie 60%. Oczywiście – nigdzie nie znajdę (ani w uzasadnieniu nowelizacji ustawy Pzp, która ten próg wprowadziła, ani w uzasadnieniu projektu nowej ustawy Pzp) racjonalnego uzasadnienia, skąd to 60% się wzięło. Wyssano je z palca, wytrząśnięto z rękawa, bez odrobiny refleksji nad skutkami tego posunięcia. A skutki znamy :)

Nawet gdybym był zamawiającym, który pragnie pozostałe 40% wypełnić treścią jakościową, to w wielu przypadkach (podkreślam: wielu, nie wszystkich) nie będzie to miało sensu. Skoro bowiem oceniana jakość miałaby mieć wagę równą 2/3 wagi ceny, to aby sensownie ułożyć kryteria musiałbym zróżnicować jakość do oceny tak bardzo, że albo minimum byłoby dla mnie kompletnie niesatysfakcjonujące, albo maksimum byłoby absolutnie zbytecznym luksusem, którego publiczny zamawiający nie potrzebuje. Bo przecież ustalanie wag kryteriów (w ogóle – sposób oceny w poszczególnych kryteriach) musi mieć przysłowiowe ręce i nogi.
Czytaj dalej →

O szkoleniach z „nowego Pzp”

Opublikowano , autor:

Miało być dziś o wadiach w dobie elektronizacji (jeszcze raz), ale ostatni tydzień wyjątkowo nie sprzyjał mojemu skupieniu nad zamówieniami publicznymi. Więc będzie o czymś innym, czymś, czego do końca nie rozumiem. W ubiegłym tygodniu dostałem bowiem pierwsze ogłoszenia o szkoleniach „z nowej ustawy pzp”. Tak, z tej nowej, której jeszcze nie ma. Której mamy wyłącznie projekt i to projekt, który jest na etapie konsultacji, nie trafił do sejmu (oby nigdy się to nie stało). Zresztą, nie pierwszy to przypadek i nie jeden zapewne organizator. Ileż to razy dostawałem informacje o szkoleniach z ustawy o jawności życia publicznego, która utknęła w procesie legislacyjnym ponad rok temu. Albo o elektronizacji zamówień, gdy mieliśmy tylko garść założeń do przetargu na e-zamowienia…

Nie chcę przesadnie krytykować organizatorów – wszak celem każdej działalności gospodarczej jest zysk, a jeśli taki proceder zysk daje, trudno z niego zrezygnować. Ale trudno nie zauważać nagłówków, które poniekąd sugerują, że mamy do czynienia z czymś, co na pewno będzie. Czytaj i myśl, że już, za moment, za chwileczkę. Wszystko po to, aby zaaferowany użytkownik pędził do wiedzy, przekonany, że już musi. Tymczasem wiedza przekazana mam podczas takiego szkolenia może okazać się za moment nieaktualna. Ba, może okazać się (oby) całkowicie bezużyteczna.
Czytaj dalej →

O omyłce „koreańskiej”

Opublikowano , autor:

Zamówienia publiczne zawsze pełne były sytuacji, które zdrowo myślącemu przedsiębiorcy nie mieszczą się w głowie. Od czasu do czasu dochodziło do przeładowania i zmiany w przepisach, aby jednak zbliżyć się do zdroworozsądkowych standardów. Tak stało się m.in. w 2008 roku, gdy brak wyceny w ofercie na budowę odcinka obwodnicy Wrocławia ośmiu kloszy do lamp wartych kilkadziesiąt złotych skutkował koniecznością odrzucenia jego oferty i wyboru kolejnej, droższej o ponad 100 mln zł. Tak zrodziła się tzw. „omyłka wrocławska” – do ustawy wprowadzono możliwość poprawienia drobnej omyłki, która nie jest omyłką oczywistą.

Oczywiście, poprawianiu takich omyłek postawiono pewne ograniczenia – po pierwsze, niezgodność oferty ze specyfikacją ma mieć charakter właśnie omyłkowy (a nie celowy), po drugie, poprawa takiej omyłki nie może powodować istotnych zmian w treści oferty. Do tego w orzecznictwie wykształciło się trzecie ograniczenie: omyłka musi dać się poprawić samodzielnie przez zamawiającego, na podstawie danych, które ma w ofercie. To ograniczenie nie jest zapisane w ustawie, ale wynika z innych przepisów – choćby z zakazu negocjowania treści oferty z wykonawcą. Problem w tym, że niekiedy oznacza ono, że mamy do czynienia z omyłką, która dotyczy detalu, jednak poprawić się jej nie da. Efekt bywa równie rażący jak w opisanym na wstępie przykładzie, choć tam klosze były wycenione gdzie indziej w ofercie, dałoby się zatem bez kontaktu z wykonawcą ustalić ich cenę.
Czytaj dalej →

O 278 stronach [wydanie nadzwyczajne]

Opublikowano , autor:

278 stron liczy sobie projekt nowej ustawy Pzp opublikowany tydzień temu na stronach RCL (https://legislacja.rcl.gov.pl/projekt/12320355/katalog/12565439#12565439). 278 stron i 682 artykuły. W tym 16 (jeśli dobrze liczę) delegacji do wydania rozporządzeń. Do tego 30 stron i 101 artykułów przepisów wprowadzających ustawę Pzp.

Chcemy, aby zamówienia publiczne były bardziej przyjazne dla przedsiębiorców, chcemy zachęcić ich do ubiegania się o te zamówienia. Zwłaszcza tych wykonawców, którzy należą do sektora małych i średnich przedsiębiorców. Mam wrażenie, że to tylko słowa. Kto to ogranie? Kto to w ogóle przeczyta? Takie działania ustawodawcy powodują coś dokładnie odwrotnego – zniechęcenie wykonawców, a zwłaszcza tych mniejszych. Pozostaną tylko ci, których stać na ponoszenie kosztów na stada prawników…

Ps. Nie czytałem. Może jest pięknie i wspaniale. Ale nawet jeśli jest pięknie i wspaniale, to niezwykle trudno się o tym przekonać…

O czarnej stronie płatności częściowych

Opublikowano , autor:

Sporo przy okazji koncepcji nowych przepisów o zamówieniach publicznych pisano o tym, że trzeba ulżyć niezbyt szczęśliwej doli wykonawców poprzez zmuszenie zamawiających przy dłużej trwających zamówieniach do udzielania wykonawcom zaliczek lub płacenia im w częściach. Nie jest to jednak wielka nowość – takie przepisy mamy już obecnie (co prawda tylko w odniesieniu do robót budowlanych, ale to one stanowią główny problem), w art. 143a ust. 1 Pzp.

Inna sprawa, że życie idzie swoim torem. Jak zaliczek na rynku było niewiele, tak nadal jest niewiele. Z kolei płatności częściowe przy dłuższych zamówieniach były i są normą. Problem jednak jest w tym, że sam obowiązek zapewnienia płatności częściowych w kontekście praktyki funkcjonującej na rynku pomaga wykonawcom znacznie mniej, niż by się zdawało. Sama idea płatności częściowych polega na tym, że wykonawca ma dostać kasę nie na zakończenie realizacji inwestycji, ale w jej trakcie – tak aby zniwelować konieczność finansowania robót z własnej kieszeni. Skrócenie tych okresów kredytowania służy wykonawcy, a zatem i zamawiającemu – wykonawca nie ponosi kosztów związanych z pozyskaniem takiego finansowania, a więc cena jest niższa; nie ma ryzyka, że wykonawca w pewnym momencie się przeliczy i nie udźwignie zamówienia, a więc większa szansa, że zamówienie zostanie ukończone sukcesem…
Czytaj dalej →

O wymianie podmiotu trzeciego

Opublikowano , autor:

Art. 22a ust. 6 Pzp budzi sporo kontrowersji. Stanowi on, że jeśli zgłoszony przez wykonawcę podmiot trzeci nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, które miały być z jego pomocą spełnione, można go zastąpić innym podmiotem lub z niego zrezygnować (o ile wykonawca sam warunki spełnia). Przetoczyła się przez zamówieniowy światek dyskusja o tym, czy można zrobić odwrotnie – tj. w sytuacji, gdy sam wykonawca jakiegoś warunku nie spełnia, wprowadzić w to miejsce podmiot trzeci. Konkluzja tej dyskusji była jednoznaczna – tego już nie wolno, choć także jednoznaczne jest i to, że niewiele to ma wspólnego z uczciwą konkurencją. Bo przecież w lepszej sytuacji stawia wykonawcę, który wstawił kogoś trzeciego do oferty niż tego, który próbował sam… Na dodatek trudno znaleźć jakieś zdroworozsądkowe rozróżnienie tych sytuacji.

Inna dyskusja, która dotyczyła tego przepisu, odnosiła się do określenia, czy owo zastąpienie to powinien być kolejny krok (trzecie wezwanie) po wezwaniu wykonawcy do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1/2 Pzp oraz do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, czy też powinno być realizowane w ramach tych dwóch pierwszych wezwań. Oczywiście, zamawiający wzywając do złożenia lub uzupełnienia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, z automatu może pouczyć wykonawcę, co ten ma zrobić, jeśli warunki nie są przez ten podmiot spełnione lub podlega on wykluczeniu. Problem w tym, że niekiedy kwestia oceny tych okoliczności nie jest zerojedynkowa. Nic to, UZP wydał taką opinię i choć ja nie jestem do końca przekonany o powiązaniach art. 22a ust. 6 Pzp z art. 26 ust. 3 Pzp, na które UZP się powołuje, w gruncie rzeczy podzielam opinię z czysto praktycznego punktu widzenia (w innym przypadku postępowania, które już i tak trwają dłużej, mogłyby się jeszcze bardziej przeciągnąć).
Czytaj dalej →

O momencie wzywania do złożenia ofert dodatkowych

Opublikowano , autor:

Przepisy art. 91 ust. 4-6 Pzp ustanawiają procedurę, którą zamawiający powinni stosować w przypadku braku możliwości wyboru oferty najkorzystniejszej z powodu zaoferowania identycznych warunków przez dwóch wykonawców. Jest to okoliczność rzadka, ale jednak zdarzająca się od czasu do czasu, więc i przepisy są nie od rzeczy. Przy okazji ostatnich nowelizacji ustawy dokonano w nich kilku sensownych zmian – m.in. poszerzono możliwości w przypadku przetargów, w których mamy do czynienia z wieloma kryteriami (kiedyś zapisano tam, że wówczas decyduje niższa cena, teraz jest już uregulowane, co należy robić w sytuacji, gdy zarówno punktacja ogólna, jak i cena są identyczna). Dodano także przepis odnoszący się do sytuacji, w której kryterium wyboru ofert jest nie cena, ale koszt.

Generalnie rzecz biorąc – jeśli dochodzi do remisu i nie można go rozstrzygnąć w oparciu o cenę lub koszt, zamawiający wzywa wykonawców do złożenia ofert dodatkowych (pewien wyjątek jest tylko przy jedynym kryterium kosztu). Kiedyś sprawa była dość prosta – zamawiający dokonywał oceny ofert, sprawdzał wykonawców, dokumenty, a jeśli na końcu tego procesu miał dwie identyczne oferty, sięgał po to narzędzie. Dziś jest nieco inaczej – zamawiający najpierw ocenia oferty, a do składania dokumentów wzywa tylko tego, którego ocenił najwyżej. Co zrobić, jeśli ocena ofert daje rezultat remisowy? Wezwać dwóch wykonawców do złożenia dokumentów i czekać z dogrywką na sprawdzenie, czy obaj spełniają warunki? Czy może najpierw przeprowadzić dogrywkę i na tej podstawie ustalić, który z wykonawców ma składać dokumenty?
Czytaj dalej →

O zamówieniu „in house” w trybie zamówienia z wolnej ręki

Opublikowano , autor:

Kilka lat temu publikowałem w „szponach” poniekąd edukacyjny tekst na temat zamówień „in house” (czyli zamówień pomiędzy podmiotami stanowiącymi elementy tej samej organizacji – tam, gdzie jeden jest kontrolowany przez drugi lub oba są kontrolowane przez ten sam, trzeci podmiot). Kończyłem go zapowiedzią wdrożenia art. 12 dyrektywy 2014/24/UE do polskiego porządku prawnego i w międzyczasie takiego wdrożenia się doczekaliśmy. Co prawda idee pozostały niezmienione, ale w naszym polskim prawie znalazły się szczegóły, których odpowiedników próżno szukać w dyrektywie. Mianowicie ustawodawca postanowił wtłoczyć zamówienia „in house” w procedury opisane w ustawie Pzp.

To rozwiązanie nieco kuriozalne. Wszak z dotychczasowego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE wynikało, że takie umowy (umowy z formalnego punktu widzenia) po prostu zamówieniami publicznymi nie były. Jednak wspomniany art. 12 dyrektywy jednoznacznie nazwał to zamówieniami publicznymi, a zatem i otworzył furtkę do dorabiania do tego procedur. I ja nawet, tak po ludzku, poniekąd rozumiem ustawodawcę, że jakieś procedury wymyślił – wobec wielkiego szumu jaki wokół tematu się zrobił zapewnienie jakiegoś minimalnego poziomu kontroli nad takimi zamówieniami (choćby przez możliwość odwołania do KIO) nie było rozwiązaniem najgorszym. O tym jednak, że z takim rozwiązaniem nie zgadzam się systemowo, u źródeł, już w „szponach” w międzyczasie pisałem.
Czytaj dalej →

O wyręczaniu zamawiających

Opublikowano , autor:

Kilka miesięcy temu opisywałem w „szponach” przypadek odmowy przez redakcję Dziennika Urzędowego UE publikacji ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu. Pisałem głównie o powodzie tej odmowy (zapewne słusznym), wspomniałem jednak o swoim zaskoczeniu samym jej faktem. Bo przecież prowadzenie postępowania to sprawa i odpowiedzialność zamawiającego, a sprawą redakcji TED powinno być publikowanie ogłoszeń przez tego zamawiającego przesyłanych. Jak bowiem zaskarżyć decyzję TED? Nijak się nie da.

Niedawno miałem przyjemność spotkania się z przedstawicielami różnych usługodawców w zakresie komercyjnych platform elektronicznych, od czasu do czasu zdarza mi się też oglądać ogłoszenia publikowane za ich pośrednictwem. I zaskoczył mnie fakt, że także tam takie wyręczanie zamawiającego się pojawia. Pal licho, gdy chodzi o przeliczenie wzorków w kryteriach, bo zwykle z tego zrezygnować można (choć i tu jest problem, gdy człowiek skorzystać chce, a jedyną zmienną do ustawienia jest waga – wzorek jest zawsze ten sam, dramatyczny, a zmiana wzoru to już problem).
Czytaj dalej →