O podwykonawstwie i referencjach

Tydzień temu pisałem o możliwości zatrudniania podwykonawców przy realizacji zamówienia w obszarach związanych z warunkami udziału w postępowaniu. Dziś będzie o tym samym, tylko odwrotnie: o możliwości wykazywania się doświadczeniem zdobytym w roli podwykonawcy przy spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Nie jest to temat specjalnie kontrowersyjny, ale ostatnie moje doświadczenia pokazują, że pewne zdawałoby się utrwalone twierdzenia nie dotarły jeszcze pod każdą strzechę, ale także i to, że diabeł czasami siedzi w szczegółach.

Czy jeśli dany podmiot wykonywał w przeszłości pracę odpowiadającą wymogom określonym w warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w roli podwykonawcy, to spełnia warunki udziału w postępowaniu czy nie? Cóż, niewątpliwie spełnia. Jeśli zamawiający chce wyremontować dach na swoim budynku, to przecież identyczne doświadczenie będzie miał podmiot, który wykonywał podobne przedsięwzięcia polegające dokładnie na remoncie dachu, jak i podmiot, który uczestniczył w większym przedsięwzięciu związanym z remontem całego budynku, ale wykonał tam tylko ten jeden kawałeczek – właśnie dach. Niezależnie od tego, jaka jest jego rola, zdobyte doświadczenie jest w praktyce identyczne, a zatem identycznie powinno być traktowane. Nie ma chyba w tym zakresie żadnych wątpliwości w orzecznictwie (przykładem niech będzie wyrok o sygn. akt KIO 2394/13).
Czytaj dalej

O wskaźniku zatrudnienia niepełnosprawnych

Od dłuższego już czasu mamy w ustawie Pzp przepisy pozwalające zamawiającym wymagać od wykonawców, aby określony odsetek osób zatrudnionych przez wykonawców (nie mniejszy niż 30%) stanowiły osoby defaworyzowane – z niepełnosprawnymi na czele. Wielu zamawiających zresztą skwapliwie z tego korzysta. Można przypuszczać, że głównym powodem takiego działania nie jest chęć pomocy osobom niepełnosprawnym, ale chęć obniżenia kosztów. Zatrudnianie firm z określonym odsetkiem osób niepełnosprawnych pozwala na obniżenie składek płaconych przez PFRON przez zamawiającego. Swoją drogą – znacznie korzystniejsze pewnie byłoby całkowite zwolnienie z tych składek, które zamawiający może uzyskać, jeśli sam osiągnie określony wskaźnik zatrudnienia niepełnosprawnych (znacznie niższy niż 30%)…

Tak czy owak, mamy w ustawie Pzp art. 22 ust. 2 i 2a, a zamawiający z tego korzystają. Problem w tym, że wspomniane przepisy odnoszą się tylko do wykonawców, ewentualnie do ich enigmatycznych, wyodrębnionych organizacyjnie jednostek. Taki zapis powoduje pokusę u niektórych wykonawców, aby taki wymóg ominąć. Cóż bowiem prostszego niż założyć firmę zatrudniającą dwie osoby, z czego jedna jest niepełnosprawna (a więc wskaźnik zatrudnienia niepełnosprawnych wynosi aż 50%), a w toku realizacji zamówienia korzystać z usług podwykonawców, którzy takich wymogów już nie spełniają. To pozwalałoby firmie niespełniającej tego wymogu faktycznie startować w przetargach (jako podwykonawca kryjący się pod „wydmuszką”), z których co do zasady powinna być wyłączona.
Czytaj dalej

O wyroku C-387/14 i nowych przepisach

4 maja TS UE wydał wyrok zawierający odpowiedzi na serię pytań prejudycjalnych, jakie wystosowało do niego KIO w 2014 r. W międzyczasie upłynęły niemal trzy lata, a w zamówieniach publicznych przypadły one na przełom epok – w 2014 r. stosowaliśmy dyrektywy z 2004 r., teraz stosujemy nowe, w których wiele rzeczy mocno się pozmieniało. Pytanie zatem, czy konstatacje z tego wyroku są nadal aktualne? I wydaje się, że w bardzo dużym stopniu – tak.

Pytań było siedem i dotyczyło w większości różnych aspektów oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. W pytaniach 1-3 KIO chciało zasięgnąć opinii Trybunału w zakresie uzupełniania dokumentów w postępowaniu – czy można dopiero w odpowiedzi na uzupełnienie wykazywać potencjał podmiotu trzeciego wraz ze stosownym zobowiązaniem oraz czy można dopiero wtedy przedstawiać dokumenty, które powstały dopiero po terminie składania ofert. Trybunał stwierdził, że uzupełniać można drobiazgi, ale pod żadnym pozorem nie można uzupełniać nowych dokumentów takich jak zobowiązanie podmiotu trzeciego. Ba, nawet nie można wyjaśniać istotnych niejasności.
Czytaj dalej

O wystawianiu referencji

Zdarza się czasami zamawiającym, że chcą w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zasięgnąć języka o wybieranym wykonawcy. I dzwonią do innych zamawiających, u których dany wykonawca realizował jakieś zadania, aby tak po ludzku pogadać, jak układała się współpraca, ustalić gdzie się pojawiały jakieś zgrzyty czy problemy itd. Oczywiście, taka telefoniczna opinia nie ma bezpośredniego wpływu na same postępowanie. Ba, pytający nigdy nie wie, czy ewentualne zgrzyty powstawały z winy wykonawcy, czy tamtego zamawiającego. Pojawiają się jednak sytuacje, gdy zamawiający widzi w ofercie referencje od zleceniodawcy zawierające laurkę o świetnej współpracy, a gdy dzwoni do tegoż zleceniodawcy, słyszy: „skaranie boskie”, „nigdy więcej”, „do dzisiaj poprawiamy błędy” itp.

Dlaczegóż zatem taki zamawiający podpisał laurkowatą referencję dla tego wykonawcy? Jasne, czasami nie wie lewica, co czyni prawica, aczkolwiek w zdrowej organizacji do takich sytuacji nie powinno dochodzić. To na podstawie opinii osób nadzorujących wykonanie zamówienia taka referencja powinna być sporządzana (albo i nie). Praktyką na rynku jest często przedstawianie przez samego wykonawcę propozycji tekstu referencji do podpisania – ale znowuż, nie ma przymusu, aby w takiej treści je podpisać. Warto się zastanowić, czy podpisać, a jeśli tak – to czy w treści jest prawda i sama prawda (bywa, że prawda jest nieco naciągnięta i trzeba ją nieco poprawić ;)).
Czytaj dalej

O właściwej ocenie mimo braku dokumentów

W numerze 18 „Zeszytów orzeczniczych” KIO pod numerem 44 znaleźć można dość kontrowersyjną moim zdaniem tezę z wyroku Izby z 26 czerwca 2014 r. (sygn. akt KIO 1028/14 i KIO 1029/14). W odwołaniach podniesiono całą masę zarzutów, dziś jednak interesuje mnie tylko ten, który opisano we wspomnianej tezie. Mianowicie zamawiający postawił warunek wykazania się przez wykonawcę przychodami w odpowiedniej wysokości. Na potwierdzenie spełniania warunków zażądał złożenia sprawozdania finansowego. Zwycięski wykonawca nie złożył jednak całego sprawozdania, a jedynie bilans i rachunek zysków i strat (stanowiące główne, ale nie jedyne elementy takiego sprawozdania), na dodatek tylko jednego z członków konsorcjum. Konkurenci zarzucili zamawiającemu m.in. bezprawne wybranie zwycięskiej oferty mimo tego, że wykonawca nie złożył kompletu wymaganych dokumentów.

KIO ten zarzut uwzględniła. Stwierdziła mianowicie, że zamawiający może dokonać wyboru – żądać całego sprawozdania lub tylko jego części. Jeśli jednak tego wyboru już dokona, to musi się go konsekwentnie trzymać. I złożenie części sprawozdania w takiej sytuacji to za mało… Odniosło się też do art. 26 ust. 2c Pzp – inny dokument, o którym tam mowa, mógłby być złożony na przykład w takiej sytuacji, gdyby sprawozdanie nie było gotowe.
Czytaj dalej

O roli przewodniczącego komisji

Jakiś czas temu (niestety już dość długi) dotarła do mnie wieść o przetargu, w którym postawiono niezwykle ciekawy warunek udziału w postępowaniu: dysponowanie osobą, która pełniła funkcję przewodniczącego komisji przetargowej przy udzielaniu zamówienia o wartości co najmniej 100 mln zł (Kubo, dzięki wielkie, i za nowinkę dwa lata temu, i za linka teraz :)). Przedmiotem zamówienia było prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia.

Jaki sens miał ten warunek? Trudno mi odkryć. Cóż, niewątpliwie chodziło tam o na tyle sporą wartość, aby można było przypuszczać, że zamówienie powinno być przyzwoicie zorganizowane (zresztą, jak każde inne, jednak jakoś tak jest, że im więcej kasy, tym więcej owej organizacji). Pytanie tylko, czy spełnienie tego warunku świadczy o czymkolwiek? Czy człowiek, który był owym przewodniczącym, daje gwarancję dobrego doradztwa w zakresie zamówień?
Czytaj dalej

O jednostkach w domyśle

Rzeczywistość powakacyjna to rzeczywistość najcięższego rodzaju. Sterty czekających spraw i trudności z pourlopową mobilizacją spowodowały, że i szponowy temat będzie należał do gatunku tematów raczej błahych i dość oczywistych. „Dość”, bo w gruncie rzeczy pomysł na tekst wziął się z odwołania, jakie w zamierzchłych czasach złożono w postępowaniu, w którym uczestniczyłem (a rok to był 2005). A zatem jednak nie zawsze i nie dla wszystkich sprawy są oczywiste.

A chodzi o identyfikację jednostek stosowanych w części sprawozdania finansowego, składanej na żądanie zamawiającego wraz z wnioskiem o dopuszczenie lub ofertą. We wspomnianym, zamierzchłym odwołaniu wykonawca zarzucał, że skoro złożono tylko bilans i rachunek zysków i strat i w dokumentach tych nie określono, w jakich jednostkach są podane wartości w nim zawarte, oznacza to że zostały wyrażone w złotych i wykonawca nie spełnia warunku określonych przychodów w poprzednim roku obrotowym. Bo przychodów jest przykładowo 17 568, a warunek był przykładowo na poziomie 500 tys. zł.
Czytaj dalej

O opinii biegłego rewidenta

Niedawno pisałem do „Zamawiającego” tekst na temat użycia elementów analizy sprawozdania finansowego do oceny sytuacji ekonomicznej wykonawcy. Głównie o tym, jakie wskaźniki są najczęściej stosowane i jakie przy tej okazji pojawiają się problemy. Po wysłaniu tekstu do redakcji napadła mnie myśl, już od dość dawna kołatająca się po kątach mojej łepetyny. Nigdy co prawda wielkiego priorytetu nie miała, ale tekst w „Zamawiającym” stanowi dobrą okazję, by temat podjąć.

Chodzi mianowicie o opinię biegłego rewidenta, którą wykonawcy są zobowiązani składać w postępowaniu wraz ze sprawozdaniem finansowym (oczywiście o ile zamawiający zamierza w ten sposób badać ich sytuację ekonomiczną). Oczywiście – nie wszyscy wykonawcy. Nie każdy przecież jest w ogóle zobowiązany do prowadzenia pełnej rachunkowości i sporządzania sprawozdań finansowych, a nawet spośród tych zobowiązanych – nie każdy musi uzyskać opinię biegłego rewidenta. Art. 64 ustawy o rachunkowości wskazuje, kiedy taki obowiązek powstaje – dotyczy on kilku różnych grup instytucji (w tym banków, zakładów ubezpieczeń oraz spółek akcyjnych), a także innych podmiotów, o ile spełnione są dwie z trzech przesłanek (średnioroczne zatrudnienie w poprzednim roku obrotowym – minimum 50 etatów, suma aktywów na koniec poprzedniego roku obrotowego – minimum 2,5 mln euro, przychody ze sprzedaży towarów i produktów oraz operacji finansowych za poprzedni rok obrotowy – minimum 5 mln euro).
Czytaj dalej

O zbyt niskim warunku udziału

W 2013 roku zdarzyło się Krajowej Izbie Odwoławczej orzekać w ciekawej sprawie (wyrok z 12 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 738/13). W jednym z rozlicznych odwołań składanych w przetargach odpadowych pojawiły się dwa zarzuty odrobinę nietypowe. Zarzucono mianowicie zamawiającemu, że stawiając warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania ubezpieczenia OC nie wskazał żadnej wymaganej sumy ubezpieczenia (warunek udziału w postępowaniu został określony w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący) oraz że nie określił żadnego warunku w zakresie oceny sytuacji finansowej wykonawcy.

Skoro zamawiający ogłaszając postępowanie wymagał posiadania polisy OC, ale nie wskazał, na jaką ma ona opiewać sumę ubezpieczenia (jeśli pozostaniemy przy tym najczęściej spotykanym i najbardziej oczywistym elemencie polisy), w praktyce dopuścił wykazanie się jakąkolwiek polisą, choćby i na 5 zł. Tymczasem wykonawca żądał zmiany warunku udziału poprzez określenie brakującej sumy ubezpieczenia. Cóż w tym nietypowego? Otóż mamy sytuację, w której wykonawca mógł złożyć w postępowaniu jakikolwiek papierek nazwany polisą, a tymczasem domagał się, aby zamawiający postawił tu jakiś próg, w celu realnej eliminacji wykonawców uczestniczących w postępowaniu. W praktyce zatem domagał się podniesienia warunku udziału w postępowaniu.
Czytaj dalej

O wyroku w sprawie sumowania doświadczenia

Całkiem niedawno, bo 6 października opublikowałem w „szponach” kolejny z tekstów na temat problemu wykazywania spełnienia warunku doświadczenia przez kilka podmiotów łącznie (czy to w przypadku konsorcjum, czy to w przypadku korzystania z potencjału podmiotów trzecich). W tekście przywoływałem kolejne napotkane w piśmiennictwie stwierdzenia zawierające tezę, że zgoda na ślepe sumowanie potencjałów podmiotów ubiegających się o zamówienie jest błędem. Zdarzają się bowiem sytuacje, w których ten potencjał jak najbardziej sumować można, ale są też takie, w których nie ma to żadnego sensu. W orzecznictwie już od dawna owe ślepe sumowanie napotkało wyjątki – ale dotąd wyłącznie w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności oraz niektórych aspektów zdolności ekonomicznej. Tymczasem również doświadczenie niekiedy należy do takich elementów.

Jasne, jeżeli zamawiający stawia warunek udziału w postępowaniu obejmujący wymóg wykonania 1 roboty polegającej na budowie mostu i 1 roboty polegającej na budowie linii tramwajowej – jak najbardziej mogą się zejść dwa podmioty, każdy doświadczony w swojej branży. Jeśli jednak zamawiający wymaga, aby wykonawca wykonał co najmniej 2 km linii tramwajowej i zjawi się u niego konsorcjum czterech podmiotów, z których każdy dotąd wykonał po 500 m – cóż, cztery podmioty „niedoświadczone” nie są warte tyle, co jeden „doświadczony”. Analogicznie gdy warunek obejmuje wykonanie dwóch mostów, a ofertę składa wykonawca, który wykonał 1 most, wraz z innym podmiotem udostępniającym doświadczenie, który też wykonał 1 most. Żaden z nich nie jest wystarczająco doświadczony, a współpraca doświadczenia im nie dodaje (co najwyżej wiedzy).
Czytaj dalej