O podwykonawcy podmiotu trzeciego

Podobnie jak w przypadku tekstu zeszłotygodniowego, także i dla dzisiejszego tematu inspiracją jest wątek, który pojawił się na forum actuariusowym. Chodzi mianowicie o przypadek, gdy wykonawca korzysta z potencjału podmiotu trzeciego, a ten chce do realizacji prac zatrudnić podwykonawcę. Jak się to ma do art. 22a ust. 4 Pzp? Zgodnie z tym przepisem wykorzystanie potencjału podmiotu trzeciego w zakresie warunków dotyczących doświadczenia, kwalifikacji zawodowych itp. jest możliwe tylko wtedy, gdy podmiot ten zrealizuje roboty lub usługi, do których określone zdolności są wymagane.

Problem ten dotyka istoty podwykonawstwa i jego wpływu na ocenę zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Nie poruszę tutaj całego tego zagadnienia, bo jest ono niezwykle obszerne i wieloaspektowe. Spójrzmy na to przez pryzmat najpopularniejszego przykładu – roboty i spełniania warunku doświadczenia. Przede wszystkim zamawiający oceniając spełnianie warunków dotyczących doświadczenia zazwyczaj nie ma możliwości zbadania, czy wykonawca (albo podmiot trzeci) realizował zadania, którymi się chwali, samodzielnie czy z udziałem podwykonawców. Ba, nawet jeśli zamawiający wie, że byli tam podwykonawcy, i tak nie może (przynajmniej w znakomitej większości przypadków) odmówić uznania doświadczenia wykonawcy. Doświadczenie przejawia się nie tylko w tym, że wykonawca samodzielnie wykonuje zadanie od A do Z – doświadczenie pojawia się również wtedy, gdy dany podmiot organizuje pracę, pozyskuje odpowiednie zasoby do wykonania zadania i koordynuje ich pracę. Im większa robota, tym prawdopodobieństwo zatrudnienia podwykonawców większe (a po przekroczeniu pewnej granicy, zresztą niezbyt wysokiej – zbliżone do pewności) i liczba tych podwykonawców także większa…

A zatem jeśli wykonawca sam spełnia warunek doświadczenia (chociaż zdobył to doświadczenie z udziałem podwykonawców), zamawiający nie ma zastrzeżeń. Gdy przychodzi do realizacji zamówienia i wykonawca zatrudnia podwykonawców – także nie ma zastrzeżeń (przynajmniej w zakresie samego faktu zatrudniania, diabliki mogą tkwić w szczegółach wynikających choćby z art. 138a Pzp i następnych). Gdy wykonawca przychodzi z podmiotem trzecim, który ma doświadczenie – sytuacja w ocenie warunków wygląda identycznie, trzeba uznać, że doświadczenie istnieje. Czy wygląda identycznie na etapie realizacji? Wykonawca przychodzi do zamawiającego i mówi: podmiot trzeci, który jest moim podwykonawcą, zatrudnia dalszego podwykonawcę. Ma prawo?

Moim zdaniem takie prawo ma. Różnicowanie tych dwóch sytuacji (podwykonawcy wykonawcy i podwykonawcy podmiotu trzeciego) nie ma żadnych logicznych podstaw. Art. 22a ust. 4 Pzp stanowi o realizacji odpowiedniej części zamówienia przez podmiot trzeci, ale nie o „osobistej” realizacji, jak to mamy opisane w art. 36a ust. 2 Pzp. W takiej sytuacji podmiot trzeci jest pierwszy w drabince podwykonawców – realizuje odpowiednią część zamówienia, tyle że z pomocą odpowiednich zasobów, dalszych podwykonawców. Czy w tym wypadku należałoby badać, czy ci dalsi podwykonawcy także spełniają warunki udziału w postępowaniu? Nie ma do tego żadnych podstaw, analogicznie jak do badania, czy spełniają je podwykonawcy wykonawcy samodzielnie wykazującego spełnianie warunków udziału. Oczywiście, pewne kompetencje podwykonawców czasem zamawiający później sprawdza, ale nie pod kątem spełniania warunków udziału, ale weryfikacji, czy zatrudnienie danego podwykonawcy nie zagraża czymś w realizacji kontraktu. Ale to już kwestia odpowiednich zapisów umownych.

Inaczej sytuacja wygląda, gdy zarówno wykonawca, jak i podmiot trzeci, chce zlecić danemu podwykonawcy wykonanie całości zamówienia – a zatem ich udział w realizacji staje się symboliczny. I tutaj mamy już do czynienia z omijaniem przepisów ustawy, a wykonawca czy podmiot trzeci zaczyna pełnić rolę wydmuszki, która spełniła warunki udziału w postępowaniu, ale w praktyce w ogóle do realizacji zamówienia się nie zbliży… Tutaj barierą jest art. 36a ust. 1 Pzp, który mówi o podzlecaniu części zamówienia.

Ps. Oczywiście, wieloaspektowość tematu polega także na tym, że nieco inaczej będzie z innymi warunkami, np. tymi dotyczącymi personelu – tu liczy się konkretna osoba, a zastąpienie jej wymaga zbadania, czy nowa spełnia określone wymogi. Inaczej też jest, jeśli zamawiający zastrzeże odpowiedni fragment zamówienia przed zlecaniem podwykonawcom – tu wykonawca ani nie może zatrudnić podwykonawcy, ani w praktyce skorzystać z potencjału podmiotu trzeciego. Płynne są tu też różne granice…

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.