O podwykonawcach i innych podmiotach w PZP

Opublikowano , autor:

Temat podwykonawstwa i art. 26 ust. 2b ustawy są wątkami obecnymi w szponach właściwie cały czas. Wracają nieustająco, choćby tydzień temu; tak się też składa, że w ostatnim czasie napisałem dwa teksty na ten temat do dwóch mających ukazać się wkrótce numerów czasopism poruszających tematy zamówieniowe – do nowego numeru kwartalnika „Buduj z Głową” oraz do pierwszego numeru startującego dwumiesięcznika „Zamawiający”. I tak przypadkiem się złożyło, iż w ostatnim tygodniu wpadło mi w ręce niezwykle cenne wydawnictwo dotyczące tych tematów – jak zwykle spóźniony, pierwszy numer kwartalnika „Prawo Zamówień Publicznych” z 2013 r.

Wielokroć już na ten periodyk tutaj się powoływałem – w moim przekonaniu jest to bowiem najbardziej wartościowe merytorycznie pismo zamówieniowe w naszym kraju. Wspomniany numer w całości dotyczy problemu podwykonawstwa (często w zakresie połączonym z dysponowaniem potencjałem podmiotów trzecich na podstawie art. 26 ust. 2b) i stanowi zapis referatów wygłoszonych na konferencji „Podwykonawstwo w zamówieniach publicznych”, jaka odbyła się w Warszawie 18 marca br. Referaty te obejmowały chyba większość problemów, jakie pojawiają się na tym gruncie, a ponadto w wielu wypadkach odnosiły się do projektowanej nowelizacji Pzp w zakresie podwykonawstwa.
Czytaj dalej →

O wymogu ujawnienia części oferty przed jej otwarciem

Opublikowano , autor:

Art. 86 ust. 1 Pzp stanowi, iż z zawartością ofert nie można zapoznać się przed terminem ich otwarcia. Dyspozycja nie jest skierowana bezpośrednio do żadnej ze stron postępowania, nie ulega jednak wątpliwości, że dotyczy przede wszystkim zamawiającego i osób działających po jego stronie w postępowaniu. Bo czy powinna rodzić negatywne konsekwencje dla wykonawcy czy nawet postępowania sytuacja, w której wykonawca przed złożeniem oferty ogłosi publicznie jej cenę i inne jej istotne warunki? Oczywiście, byłoby to zapewne działanie sprzeczne ze zdrowym rozsądkiem, nie można jednak takiej sytuacji wykluczyć.

I choć wykonawcy na ogół nie posuwają się do takich skrajności to stosunkowo często, na przykład w ramach wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ, składają pytania dotyczące konkretnych elementów projektowanej oferty – właściwie prośby o ocenę przez zamawiającego, czy takie rozwiązania będą mieściły się w dyspozycjach siwz. Oczywiście, cały czas jesteśmy na etapie pytań, przed złożeniem ofert, a zatem nie ma pewności, że wykonawca zaoferuje akurat to, o co pyta, ale niekiedy oferta zawiera dokładnie takie rozwiązania, jakie były wskazane w pytaniu. Jednak i tu też problemu nie powinno być – wszak wykonawca robi to z własnej nieprzymuszonej woli.
Czytaj dalej →

O wykazywaniu warunku doświadczenia i wykonywaniu zamówienia

Opublikowano , autor:

Niedawno napisałem artykuł na temat spełniania przez konsorcjum warunków udziału w postępowaniu do pierwszego numeru mającego wkrótce się ukazać zamówieniowego dwumiesięcznika „Zamawiający”. Jedynie na marginesie poruszyłem tam wątek papierowego konsorcjum – problem nienależący do błahych. Chodzi bowiem o faktyczne wykorzystanie w trakcie realizacji zamówienia potencjału deklarowanego przez wykonawcę w czasie postępowania w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (szczególnie doświadczenia, którego przenoszenie z podmiotu na podmiot jest w praktyce niemożliwe).

Sztandarowym problemem z tej sfery jest wykazywanie się przez wykonawców potencjałem podmiotów trzecich na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy. Różni autorzy (w tym niżej podpisany) pisząc na ten temat zużyli już sporo klawiatur. W orzecznictwie KIO coraz częściej widać nacisk kładziony na konieczność udowodnienia rzeczywistego dysponowania potencjałem. Oczywiście, do ideału wciąż daleko, zresztą nie wiem nawet czy jest on w praktyce osiągalny. Jednak problem przynajmniej został zauważony.
Czytaj dalej →

O pewnym uproszczeniu

Opublikowano , autor:

Cóż, niedawno postanowiłem sobie zastosować w szponach zasadę FIFO, aby w końcu oczyścić poczekalnię z tematów, które leżą tam czasami od lat – od zarania szponów. Tydzień temu tak właśnie było, niestety, w postanowieniu jakoś wytrwać nie potrafię. W ostatnim, lipcowym numerze „Informatora UZP” znajduje się tekst na temat żądania uzupełnień dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. I zobaczyłem w nim uproszczenie, które chyba zbyt często spotykam w zamówieniowym świecie, i którego w żadnym wypadku nazbyt dosłownie w praktyce stosować się nie powinno. Chodzi o zdanie następujące: „Jednocześnie, należy podkreślić, iż zamawiający uprawniony jest do jednokrotnego wezwania wykonawcy o złożenie tego samego dokumentu”. Cóż, jako zasada zdanie to brzmi atrakcyjnie. Problem w tym, że nie jest do końca zgodne z prawdą.

Wypadałoby zacząć jednak od tego, że zamawiający stosując art. 26 ust. 3 Pzp musi określić nie tylko to, do złożenia jakiego dokumentu wzywa, ale także – dlaczego. Czyli musi opisać błąd zawarty w dokumencie pierwotnie złożonym, aby wykonawca wiedział, co ma poprawić. Nie wystarczy zatem wezwać do złożenia nowego zaświadczenia z ZUS – wypada napisać, że to w ofercie było wystawione zbyt wcześnie albo nie poświadczone za zgodność z oryginałem. Nie wystarczy wezwać do złożenia nowego wykazu usług czy robót – wypada napisać, dlaczego roboty z pierwotnego wykazu nie spełniają wymogów zamawiającego. Wykonawca poprawi te błędy, które zostaną mu wytknięte. Jeśli zamawiający zaniedba opisu przyczyn wezwania – błędów w dokumentach – takie wezwanie będzie nieskuteczne, czego dowodzą jakże słuszne orzeczenia KIO (np. KIO 1557/11).
Czytaj dalej →

O sumie cen jednostkowych

Opublikowano , autor:

Co prawda pourlopowa rzeczywistość dopadła mnie już kilka dni temu, jednak powrót do zwykłego rytmu jest naprawdę trudny. Dlatego dzisiejszy temat, choć nie należy do kategorii letnich czy rozrywkowych, będzie miał w sobie coś z sezonu ogórkowego. Pisać będę bowiem poniekąd oczywistości. A dotyczyć one będą zbrodni oceniania ofert wedle sumy cen jednostkowych. Co prawda sam już od dość dawna na taki przypadek nie trafiłem, jednak do dziś pozostała trauma z obserwacji poczynań zamawiających stosujących taki patent.

Najbardziej drastycznym przypadkiem, jaki pamiętam, był przetarg na utrzymanie rowów melioracyjnych. Zamawiający, jak to niekiedy w takich sytuacjach bywa, nie do końca wiedział, jaka będzie w praktyce ilość poszczególnych usług, albowiem to w życiu miał się okazać, ile mostków się załamie a ile przepustów zamuli. Postanowił zatem poprosić wykonawców o wycenę poszczególnych prac, a żeby sobie życia nie komplikować – następnie zsumować ceny jednostkowe za te prace i wedle najniższej sumy cen jednostkowych wybrać ofertę najkorzystniejszą.
Czytaj dalej →

O zmianie terminu składania ofert bez wskazania nowego terminu

Opublikowano , autor:

Nie tak dawno poruszałem w szponach problem unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Tym razem będzie o pewnym specyficznym przypadku, w którym przepis ten znajduje zastosowanie, a który może budzić pewne wątpliwości. Inspiracją był wspomniany w którymś z Informatorów UZP wyrok KIO z 28 marca 2011 r., sygn. akt KIO 572/11.

Sytuacja w postępowaniu, którego dotyczyło przedmiotowe odwołanie była – nie waham się użyć tego słowa – kuriozalna. Zamawiający wszczął postępowanie, określił termin składania ofert. Następnie – tuż przed upływem tego terminu poinformował wykonawców, że termin składania ofert zostanie przesunięty, a o tym, jaki będzie nowy, otrzymają odrębną informację. Dwa dni po upływie pierwotnego terminu przesłał pismo do wykonawców z nowym terminem, a dzień później – unieważnił postępowanie z powodu braku ofert złożonych do upływu terminu wskazanego w ogłoszeniu o zamówieniu – na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. Jako wisienkę na torcie należy potraktować fakt, że w dniu tego unieważnienia dokonał zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu wskazując nowy, późniejszy termin otwarcia, a dzień po unieważnieniu (sic!) dokonał kolejnej zmiany treści ogłoszenia przesuwając termin składania ofert o jeszcze jeden dzień. I bądź tu człowieku mądry…
Czytaj dalej →

O istotnej zmianie umowy

Opublikowano , autor:

Tym razem będzie odrobinę nietypowo. Nie będę bowiem próbował wyważać drzwi, jak to zwykle bywa (czasami – drzwi otwartych ;)), będzie raczej edukacyjnie. Tekst zresztą jest nakierowany także częściowo i na moje własne potrzeby. Chodzi mianowicie o zebranie orzecznictwa ETS (na pewno w sposób niewyczerpujący tematu) dotyczącego oceny dopuszczalności zmian w umowie o zamówienie publiczne. A ściślej – dotyczącego zakwalifikowania zmian do grupy istotnych, a zatem co do zasady zabronionych, chyba że – jak stanowi art. 144 Pzp – zmianę taką przewidziano w samej umowie (biorąc jednak pod uwagę fakt, że należy także przewidzieć warunki tej zmiany, idealna zmiana w ogóle zmianą nie będzie, a jedynie wejściem w życie odpowiedniego zapisu umownego :)).

Nie muszę dodawać, że temat to bardzo istotny i mimo, że zmieniony art. 144 Pzp obowiązuje już od kilku dobrych lat, wielu uczestników zamówieniowego rynku nie wyzbyło się jeszcze przyzwyczajeń z dawnych czasów, gdy dozwolona była każda zmiana wynikająca z nieprzewidywalnych okoliczności. Przewidywanie okoliczności potencjalnych istotnych zmian traktuje się w umowach wciąż po macoszemu. Już same przesłanki dokonania zmian bywają nieliczne nawet w umowach obarczonych wieloma ryzykami, a jeszcze rzadziej zamawiający próbują przewidzieć warunki dokonania tych zmian. A tymczasem dokonanie zmiany istotnej w sytuacji nieprzewidzianej w umowie może skutkować poważnymi konsekwencjami – nie sięgając daleko, odpowiedzialnością z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych albo karą finansową, a w przypadku zamówień finansowanych ze środków UE – korektą finansową (w wysokości 25% dofinansowania…).
Czytaj dalej →

O ważności wadium w pieniądzu

Opublikowano , autor:

We wspomnianym już niedawno majowym numerze Informatora UZP zacytowano wyrok KIO z 20 marca 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 507/13. Przypomniał mi bardzo dawną dyskusję, w której brałem udział (tak dawną, że trudno mi ją odnaleźć) na temat tego, czy w przypadku wadium wniesionego w pieniądzu wykonawca musi oświadczyć o przedłużeniu jego ważności wraz z przedłużeniem okresu związania ofertą.

Bo jest tak: art. 85 ust. 4 Pzp stanowi, że przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko wraz z przedłużeniem terminu ważności wadium albo z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania. Z kolei art. 24 ust. 2 pkt 2 nakazuje wykluczyć z postępowania wykonawcę, który nie wniósł wadium na przedłużony okres związania ofertą. Sprawa jest prosta, jeśli wykonawca wnosi wadium w postaci gwarancji o określonym terminie obowiązywania, który kończy się wraz z upływem terminu związania ofertą. A co w sytuacji, gdy taka gwarancja przedłożona wraz z ofertą ma dłuższy termin obowiązywania i obejmuje również przedłużenie związania? Albo gdy wadium wniesione jest w pieniądzu?
Czytaj dalej →

O niepodpisanym dokumencie pisemnym

Opublikowano , autor:

Lektura majowego numeru „Informatora UZP” zaowocowała kilkoma refleksjami, które zapewne w najbliższym czasie znajdą odzwierciedlenie w szponach. Szczególnie dwa cytowane tam wyroki KIO dotyczą tematów, które były przedmiotem mojego bliższego zainteresowania. Dzisiaj jednak nie o wyroku KIO, ale refleksja wywołana opinią prawną na temat opłaconej polisy (s. 6-8 rzeczonego Informatora). Jednak to nie temat samej polisy i tego jak interpretować słówko „opłacona” zainteresował mnie najbardziej. Bardziej interesujące dla mnie są rozważania zawarte w punkcie 2 i 3 tej opinii, a dotyczące uznania dokumentu bankowego będącego wydrukiem wygenerowanym z systemu, przez nikogo nie podpisanym.

Temat ten ostatnio stał się szczególnie żywy w zamówieniach, ponieważ od kilku (czy nawet kilkunastu) miesięcy funkcjonuje kolejna zdobycz z zakresu informatyzacji administracji publicznej – mianowicie dostępne via www Krajowy Rejestr Sądowy oraz Centralna Ewidencja i Informacja o Działalności Gospodarczej. Oba te systemy pozwalają generować każdemu użytkownikowi odpisy i drukować je sobie na swoje potrzeby. Co więcej – te wydruki mają walor oryginału.
Czytaj dalej →

O unieważnieniu postępowania w związku z wadą, która miała wpływ na jego wynik

Opublikowano , autor:

Tydzień temu pisałem w szponach o niewielkich na pozór błędach w Prawie zamówień publicznych, powodujących czasami absurdy, a czasami po prostu niepotrzebny dyskomfort w stosowaniu przepisów przez ich użytkowników. Jeden z tych problemów jest szczególnie istotny. Co prawda sposób stosowania ustawy nie odbiega zapewne od celów ustawodawcy, ale wymaga jej interpretowania. Nie byłoby w tym nic strasznego, gdyby nie wynikało to z beztroski ustawodawcy. Chodzi mianowicie o związek art. 93 ust. 1 pkt 7 z art. 146 ust. 6 Pzp.

Art. 93 ust. 1 pkt 7 nakazuje unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego gdy mamy do czynienia z nieusuwalną wadą „uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy”. Jeszcze do 2010 r. chodziło o wadę „uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy”. Odpowiednio ewoluowała treść art. 146 Pzp: do 2010 r. mowa było w ust. 1 tego przepisu o przesłankach „nieważności” umowy, od 2010 r. zaś o przesłankach „unieważnienia” umowy. Gdyby na tym się skończyło, problemu by nie było – zmieniają się nazwy, zmienia się charakter unieważnienia (nieważność jest bezwzględna, unieważnienie może zaś nie sięgać wstecz), praktyka stosowania u przeciętnego zamawiacza i wykonawcy pozostaje taka sama.
Czytaj dalej →