Zgodnie z § 7 ust. 2 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji (…) pełnomocnictwo sporządzone w postaci papierowej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przekazuje się jako cyfrowe odwzorowanie (czyli skan). Ten skan trzeba podpisać odpowiednim dla danego postępowania podpisem elektronicznym, poświadczającym zgodność skanu z dokumentem papierowym. Zgodnie z ust. 3 pkt 3 oraz ust. 4 tego samego przepisu – takiego potwierdzenia powinien dokonać sam mocodawca lub notariusz. Wydawałoby się, że trudno o jaśniejsze przepisy.

Tymczasem pojawiło się orzeczenie, które wspomniane przepisy rozporządzenia podważyło – wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie (SZP) w sprawie o sygnaturze XXIII Zs 58/24. Sąd doszukał się w postępowaniu zgodnym z przepisami rozporządzenia naruszenia zasad wynikających z aktu wyższego rzędu – mianowicie art. 99 § 1 kodeksu cywilnego w związku z art. 63 ust. 1 Pzp. Z pierwszego z tych przepisów wynika, że pełnomocnictwo do dokonania czynności, dla której zastrzeżona jest szczególna forma, musi być „udzielone w tej samej formie”. Z drugiego zaś – że oferta w postępowaniu o zamówienie publiczne powyżej progu unijnego musi być złożona w formie elektronicznej pod rygorem nieważności (czyli opatrzona elektronicznym podpisem kwalifikowanym)¹.

Mamy zatem zastrzeżoną szczególną formę oferty (formę elektroniczną, równoznaczną z kwalifikowanym podpisem elektronicznym), której niedotrzymanie powoduje nieważność czynności prawnej. I mamy w opinii sądu wynikający stąd wymóg, aby pełnomocnictwo było udzielone w dokładnie takiej samej formie – a zatem utworzone już jako dokument elektroniczny i w oryginale opatrzone elektronicznym podpisem kwalifikowanym. Sąd powołał się przy tym na zasady techniki prawodawczej i oczywistą poniekąd hierarchię aktów prawa (i brak możliwości zmienienia treści aktu wyższego rzędu przez akt niższego rzędu).

Cóż, sprawa na pozór błaha, ale ten wyrok mocno miesza w zamówieniowej piaskownicy. Pomijam już fakt, że mamy orzeczenia KIO, które potwierdzają praktykę wynikającą z rozporządzenia (np. KIO 334/24, gdzie zakwestionowano potwierdzenie cyfrowego odwzorowania przez pełnomocnika, wskazując, że powinien zrobić to mocodawca lub notariusz – inna sprawa, że tam nikt na art. 99 kc. się nie powołał). Zastanawiam się raczej, jaki sens ma takie formalistyczne podejście. W czym lepsze jest pełnomocnictwo podpisane wyłącznie elektronicznie od pełnomocnictwa podpisanego na papierze, zeskanowanego, a potem podpisanego elektroniczne przez tę samą osobę (albo notariusza)? Mam wrażenie, że szukamy dziury w całym.

Na dodatek, w mojej ocenie kolejny już raz lekceważymy orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE. W tym przypadku – przywoływane już pewnie na tych łamach kilkakrotnie postanowienie w sprawie C-35/17 (nota bene, wydane w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne zadane przez naszą Krajową Izbę Odwoławczą). Z którego wynika zasada, że jeśli mamy niedoróbki w przepisach, które wymagają wykładni sądowej, to takie niedoskonałości nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia oferty. A przecież jeśli już z czymś mamy tutaj do czynienia, to z niedoróbką autorów przepisów, które wymagałyby wyprostowania, a nie karania wykonawcy za to, że postępuje zgodnie z oczywistymi wydawałoby się przepisami.

Na marginesie, warto zauważyć, że sąd podtrzymał wyrok KIO, ale skrytykował argumentację zawartą w orzeczeniu Izby. Bo Izba uznała, że notarialne poświadczenie pod skanem pełnomocnictwa zostało dokonane na podstawie przedłożonej notariuszowi kopii pisemnego pełnomocnictwa, a nie jego oryginału, stanowiło zatem potwierdzenie zgodności cyfrowego odwzorowania nie z pełnomocnictwem, ale z jego kopią. Tylko zdaniem sądu okoliczność otrzymania przez notariusza wyłącznie kopii pełnomocnictwa nie została w żaden sposób wykazana.

1. W postępowaniach krajowych mamy analogiczny przepis art. 63 ust. 2 Pzp – przy czym różnica jest taka, że nie mamy do czynienia z wymogiem kwalifikowanego podpisu elektronicznego, ale szerszy wybór podpisów elektronicznych (wchodzi w grę także zaufany i osobisty). ↩︎