Jednym z wymogów niezwykle często stawianych przez zamawiających wykonawcom, które w mojej ocenie nie mają najmniejszego sensu, a zatem powinny być piętnowane, jest obowiązek załączenia do oferty przetargowej wzoru umowy (albo istotnych postanowień czy ogólnych warunków umowy) zaparafowanego przez wykonawcę, a narzuconego wcześniej przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zwyczaj ten jest dla mnie ciut niezrozumiały i nie znajduję dla niego żadnego wytłumaczenia.

Cóż, podejrzewam, skąd to kiedyś się wzięło. Prawdopodobnie u źródła leży nadgorliwa interpretacja art. 66 § 1 kodeksu cywilnego, który mówi o tym, że oferta jest to oświadczenie woli zawarcia umowy określające istotne postanowienia tej umowy. Piszę „nadgorliwa”, bo takie sformułowanie tego przepisu wcale nie oznacza, że wykonawca musi wraz z ofertą przedstawić umowę. W zamówieniach publicznych wręcz to zamawiający zwykle stanowi warunki tej umowy (w następnym odcinku o wyjątkach od tej reguły i sposobie postępowania w takiej sytuacji). Istotnymi postanowieniami umowy, które będą stanowiły o tym, że oferta jest ofertą będą tylko takie elementy, które w naszym wypadku stanowią podstawę wyboru oferty. Czyli na przykład – w skrajnym wypadku – wyłącznie cena za wykonanie zamówienia (a jeśli zamawiający stosuje więcej kryteriów czy pozostawia wykonawcy większą swobodę manewru w zakresie określenia przedmiotu zamówienia czy niektórych warunków jego realizacji, np. terminu – także te elementy).

Tymczasem wymaganie od wykonawcy, żeby oferta zawierała obok oświadczenia zawierającego te elementy, które zamawiający pozostawił do ustalenia w trakcie przetargu, także zaparafowany wzór umowy narzucony przez zamawiającego, najmniejszego sensu nie ma. Zamawiającemu taki papier do niczego nie jest potrzebny, a w przypadku jego żądania sam na siebie sprowadza źródło potencjalnych kłopotów. Już nie wspominając o tym, że niszczy lasy i zajmuje sobie miejsce w szafach :) Ale po kolei.

Dlaczego taki wymóg nie jest potrzebny? Ano z tego powodu, że wykonawca składając ofertę z automatu zgadza się na warunki postawione przez zamawiającego – jest ofertą związany, a składa ją w odpowiedzi na zaproszenie czy ogłoszenie. Samo złożenie oferty (w której na dodatek zwykle zamawiający wymagają oświadczenia, że wykonawca zobowiązuje się do podpisania umowy na warunkach specyfikacji, choć takie oświadczenie w sumie też konieczne nie jest) jest absolutnie wystarczające aby stwierdzić, że wykonawca akceptuje wymogi zamawiającego i obecność zaparafowanego wzoru umowy lub jego brak niczego nie zmienia. Inaczej jest tylko wtedy, gdy z treści oferty będzie wynikać, że wykonawca czegoś jednak nie akceptuje (np. wskaże inny termin wykonania, postawi dodatkowe warunki, zażąda innych świadczeń – wyobraźnia wykonawców jest tu spora).

Dlaczego taki wymóg to źródło potencjalnych kłopotów? W zasadzie z dwóch przyczyn. Po pierwsze wykonawca może nie załączyć tego wzoru umowy. Co prawda teoretycznie sytuacja się nie zmienia i zamawiający odrzucić oferty nie powinien (bo choć wzoru nie ma, to przecież wykonawca akceptuje warunki w nim zawarte, a zatem można mówić o formie oferty innej od oczekiwanej przez zamawiającego, ale nie o niezgodności treści oferty z treścią siwz). Problem pojawia się wtedy, gdy trafia do nas kontrolujący, który trzyma się kropek i przecinków, a pojęcia nie ma o zasadach, i trzeba tracić czas na jego douczenie. Od razu zastrzegam: jeśli zaś zamawiający taką ofertę tylko z tego powodu odrzuci, to zło jest podwójne: po pierwsze odrzuca potencjalnie dobrą ofertę bez dobrego powodu, po drugie, trzeba się tłumaczyć rozsądnemu kontrolującemu, dlaczego ofertę odrzucono, i to tłumaczenie będzie o wiele trudniejsze ;).

Po drugie źródłem kłopotów jest sytuacja, w której wykonawca załączy wzór umowy, ale nie wprowadzi do niego zmian, które zamawiający w stosunku do pierwotnego wzoru umowy w międzyczasie wprowadził w trybie art. 38 Pzp. Np. zamawiający opublikował specyfikację ze wzorem umowy przewidującym wykonanie czegoś w sposób A. Potem w odpowiedzi na prośbę wykonawcy czy z własnej inicjatywy zorientował się, że sposób A jest niedobry i sposób B będzie lepszy. Zmienił zatem specyfikację i rozesłał do wykonawców pismo, w którym poinformował, że w § X umowy A zmienia się na B. Wykonawca jednak drukuje wzór umowy jaki ma – ten, który dostał na początku, podpisuje, załącza do oferty i się cieszy, że wszystko jest OK. I co z tego wynika? Wykonawca najpewniej czytał wyjaśnienie i zgadza się, że wykona zamówienie w sposób B. Ale napisał w ofercie, że wykona w sposób A. Co mamy do zrobienia? Ano jest problem. Nie jest to oczywista omyłka pisarska, bo pomijając oczywistość musi to być pomyłka „w pisaniu”. Jeśli zmiana nie była istotna, nie ma wielkiego problemu i możemy korzystać z art. 89 ust. 2 pkt 3 Pzp (czyli potraktować jako „omyłkę wrocławską”). Tracimy jednak czas, nerwy, a niech wykonawca jeszcze przez przypadek spóźni się z wyrażeniem zgody na poprawienie… Ale jeśli poprawka wprowadzona przez zamawiającego była znacząca? Cóż, można się zastanawiać, czy art. 89 ust. 2 pkt 3 Pzp znajdzie zastosowanie, wszystko zależy od zdefiniowania „istotności” tam obecnej, co jest tematem na szersze dywagacje. Strata czasu i nerwów jeszcze większa, a na dodatek ryzyko odrzucenia (zupełnie niepotrzebnego) oferty.

Dlatego dla sytuacji, gdy zamawiający, który sam ustalił wzór umowy, żąda, aby wykonawca złożył ten wzór zaparafowany w ofercie, nie znajduję żadnego usprawiedliwienia. Zamawiający winien postępować racjonalnie, a wszelkie jego działania winny mieć charakter proporcjonalny. „Proporcjonalny” czyli środki przez niego stosowane powinny być wystarczające (i nic więcej) do osiągnięcia zamierzonego celu. Żądanie zaparafowanego wzoru umowy w naszym przypadku wykracza poza tę regułę, albowiem on nikomu do niczego potrzebny nie jest.

A jeśli zamawiający nie żąda, a wykonawca złoży? Cóż, na to zamawiający wpływu nie ma, a przynajmniej może sobie powiedzieć: „to nie moja wina”.