Już dość dawno temu, bo w 2011 r., pisałem w „szponach” o dwóch szkołach wyznaczania terminów realizacji zamówienia: albo poprzez podanie konkretnej wymaganej daty zakończenia realizacji, albo przez podanie okresu liczonego od momentu podpisania umowy. W realiach polskich niezwykle popularna jest ta pierwsza metoda, ale przecież znacznie bardziej racjonalna jest druga. Wyznaczenie sztywnej daty zakończenia realizacji powoduje, że to na wykonawcę spada ryzyko związane z niepewnością co do daty zakończenia postępowania i tak naprawdę nie wiadomo, ile ma czasu na realizację zamówienia.

Powtarzać argumentacji tam zawartej nie zamierzam. Są też przypadki, w których przedłużenie postępowania może spowodować przesunięcie nawet tej sztywnej daty (ale to jest temat na inny tekst). Dzisiaj będzie o pewnym szczególnym orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej – wyroku z 27 kwietnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 582/2016. Szczególność owego wyroku polega na tym, że po pierwsze, wykonawca oprotestował termin realizacji zamówienia wyznaczony za pomocą konkretnej daty, po drugie, KIO uwzględniło odwołanie i nakazało wyznaczenie terminu określonego poprzez okres od podpisania umowy, i wreszcie po trzecie – KIO wskazało, jaki ten termin powinien w specyfikacji się znaleźć.

Oczywiście, wskazana wyżej pierwsza szczególność dziwi tylko o tyle, że KIO stosunkowo rzadko wkracza w warunki umów – czyni to właściwie tylko wtedy, gdy zostanie wykazana ponad wszelką wątpliwość ich niezgodność z prawem. Dlatego odwołania w tym zakresie także nie są nazbyt częste, bo wykonawcy kalkulują ryzyko finansowe związane ze sporym prawdopodobieństwem ich oddalenia. To zresztą bolączka naszego systemu: zamawiający często czując się bezkarnymi tak kształtują warunki umowy, aby ryzyko było przerzucone tylko na wykonawcę, natomiast KIO orzeka w granicach swych kompetencji i głupotę zamawiającego może nawrócić tylko wtedy, gdy ten naruszy przepisy prawa. Tymczasem przerzucenie całości ryzyka na wykonawcę, choć jest głupie, nie jest póki co bezprawne.

W sprawie będącej przedmiotem orzeczenia udało się jednak wykonawcy wykazać, że zamawiający wymaga od niego świadczenia niemożliwego. Termin składania ofert upływał 19 maja, termin realizacji wyznaczono na 14 października (zmieniony później na 21 listopada – zamawiający liczył, że zostanie to uznane za uwzględnienie odwołania i postępowanie zostanie umorzone…). Po pierwsze, oczywiście, nieznany był termin podpisania umowy (zamawiający szacował na „czerwiec/lipiec”, odwołujący – nie wcześniej niż na koniec czerwca). Zakładając podpisanie umowy w ostatnim dniu związania ofertą (19 lipca) – zostawały już po zmianie cztery miesiące. A przecież jeszcze jest szansa na odwołania, a w związku z tym na zawieszenie terminu związania…

Po drugie, w postanowieniach dotyczących sposobu realizacji zamówienia zawarto wymagania, aby wykonawca zawiadomił PKP PLK SA o rozpoczęciu robót przy przebudowie wiaduktu kolejowego nie później niż 135 dni przed tym rozpoczęciem. Nawet zatem gdyby tego 19 lipca wystosować to zawiadomienie, to rozpoczęcie robót przy owym wiadukcie byłoby możliwe dopiero w listopadzie – a przecież tę robotę trzeba jeszcze wykonać… W tym konkretnym wypadku zatem wykonawca miał argumenty naprawdę dobre. Obawiam się, że gdyby podpierał się tylko kwestiami związanymi z technologią prowadzonych prac, jego zadanie byłoby znacznie trudniejsze. Sztywne terminy wynikające z przepisów lub jak w tym wypadku z dokumentacji przedstawionej przez samego zamawiającego – to co innego.

Pomógł też sam zamawiający. Przedstawiając przez KIO swoje argumenty posługiwał się harmonogramem, mającym wykazać realność terminu, w którym jednak jako termin rozpoczęcia robót wskazano 1 czerwca. Przy jego ocenie pojawił się też wątek technologiczny – harmonogram zamawiającego był też niezgodny z wymaganiami SIWZ. Jako przykład w tym zakresie podano okres oczekiwania na związanie betonu, który zgodnie z dokumentacją przetargową miał wynosić 28 dni, ale zamawiający beztrosko argumentował, że praktyka na budowie jest inna i można to robić szybciej.

W efekcie KIO uznało, że wykonanie zamówienia w terminie wskazanym przez zamawiającego jest niemożliwe, a sam sposób wyznaczenia terminu może ograniczyć konkurencję i dodatkowo doprowadzić do naruszenia zasady racjonalnego i efektywnego wydatkowania środków publicznych. I można tylko przyklasnąć takiemu podejściu. Tak samo jak temu, że KIO uznało, że termin powinien być wyrażony jako okres od dnia zawarcia umowy, a nie konkretną datą. W tym wypadku zabrakło wyrażonej wprost argumentacji, ale można wskazać tutaj okoliczności, które już wcześniej w uzasadnieniu się przewijały i były podnoszone przez odwołującego – a zatem przede wszystkim niepewność co do daty podpisania umowy.

I jedna tylko okoliczność trochę dziwi: mianowicie sposób ustalenia nowego terminu realizacji. Jasne, skoro Izba orzeka o uwzględnieniu odwołania, to albo trzeba wykonać żądania odwołującego (termin 15 miesięcy od daty podpisania umowy), albo wskazać inny sposób zmiany specyfikacji. I KIO wskazało „swój” termin – 6 miesięcy od daty podpisania umowy. Dlaczego akurat 6 miesięcy? Tutaj nie znajdziemy w orzeczeniu dobrego uzasadnienia. Jasne, KIO porównało harmonogramy złożone przez obie strony i doszło do takiego wniosku, ale trochę dziwi, skąd w KIO taka wiedza. Przecież to byłby idealny przypadek, w którym KIO powinno podeprzeć się wiedzą biegłych, tymczasem w uzasadnieniu wyroku brak jakiegokolwiek tropu w tym zakresie. Ale być może – znowu – problem KIO wziął się z faktu, że żadna ze stron wniosku dowodowego w zakresie powołania biegłego nie złożyła…

Ps. Rozbawił mnie jeden z argumentów użytych przez KIO przy uzasadnianiu swego stanowiska. Mianowicie wobec argumentów zamawiającego, że kasę do końca roku trzeba wydać, wskazał, że 6 miesięcy też wystarczy, jeśli umowa zostanie zawarta w takim terminie, jaki zamawiający przedstawił w swoim harmonogramie. Wyczuwam tu pewną złośliwość :)

Pps. Zajrzałem też na stronę internetową zamawiającego. Po wydaniu omówionego wyżej wyroku zmienił termin realizacji, ale nieco inaczej, niż KIO tego chciało: po prostu przesunął go na 28 kwietnia roku następnego. Czyli nie wyraził terminu okresem, ale datą, natomiast realnie – zapewne nawet dał wykonawcom czasu więcej niż oczekiwało od niego KIO. A umowę zawarł 11 lipca…