Jest pewna wątpliwość, która niekiedy dręczy zamawiających (a także wykonawców), a która dotyczy dowodów na dysponowanie potencjałem podmiotów trzecich przez wykonawców. Oczywiście, z dowodami tymi problemów jest sporo (w szczególności, gdy chodzi o określenie zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia i sposobów jego udostępnienia wykonawcy), tym razem będzie jednak o problemie nieco bardziej prozaicznym – mianowicie o możliwości badania przez zamawiającego, czy zobowiązanie podmiotu trzeciego (w jakiejkolwiek formie zostało sporządzone) zostało podpisane przez osoby upoważnione do składania takich oświadczeń.

Oczywiście, dowód potwierdzający takie okoliczności zawsze albo niemal zawsze będzie stanowił oświadczenie woli – zobowiązanie do określonego działania, którego w imieniu podmiotu nie może złożyć każdy, ale tylko osoba odpowiednio umocowana – właściciel, członkowie zarządu, prokurenci, pełnomocnicy itp. Dokument taki podpisany przez osobę nieumocowaną nie ma w gruncie rzeczy żadnej wagi, żadnego znaczenia, chyba że później osoba odpowiednio umocowana potwierdzi taką czynność prawną (art. 103 kc.). Jest to zatem kwestia dla zamawiających istotna.

Czy jednak zamawiający może domagać się, aby wykonawca składając taki dowód dołączył do niego dokumenty, z których wynika umocowanie dla osób, które go podpisały? Cóż, nie ma wątpliwości, że ustawa nie zawiera wyraźnego uprawnienia dla zamawiającego do żądania takiego dokumentu. Ponadto mamy inne dokumenty pochodzące od podmiotów trzecich – referencje, zaświadczenia z US, ZUS czy KRK czy gwarancje wadialne – w przypadku których takie pomysły nie przychodzą zamawiającym do głowy (albo przychodzą – przynajmniej w przypadku referencji i gwarancji, ale są negatywnie weryfikowane w KIO). Z drugiej strony – ustawa Pzp nie wspomina także bezpośrednio o możliwości żądania takich dokumentów dla potwierdzenia należytego umocowania osoby sporządzającej ofertę (wyjątek stanowi art. 23), tymczasem nikt nie kwestionuje zasadności badania tego faktu przez zamawiających (na dodatek – pełnomocnictwo musi być składane w takie formie, w jakiej oferta).

Mamy zatem dwa bieguny. Na jednym jest oferta, której waga w postępowaniu jest kluczowa, na drugim wspomniane referencje czy zaświadczenia, których oczywiście nie bagatelizuję, ale znaczenie mają nieco mniejsze. Gwarancje wadialne to nieco inna bajka – instytucje je wystawiające to zwykle znakomicie zorganizowane korporacje, ograniczone wieloma procedurami wynikającymi m.in. z faktu, że pełnią one rolę instytucji zaufania publicznego. I gdzieś pomiędzy ofertą a referencjami są sobie te zobowiązania. Trzeba zwrócić uwagę, że choć podejście do wskazanych wyżej elementów jest różne (do oferty pełnomocnictwo musi być, do referencji zamawiający nie ma prawa się go domagać), to przepisy w żaden sposób nie różnicują tych sytuacji. O samych pełnomocnictwach (ale bez określenia, czego mają dotyczyć) wspominają w art. 26 ust. 3a oraz art. 46 ust. 4a Pzp – choć w art. 25 ust. 1 nie ma o nich ani słowa. Cóż więc z tym zrobić?

KIO kilka razy zajmowała się takimi sprawami. Np. w wyroku z 25 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1359/13) zajęła się sprawą, w której zamawiający nie wskazał w specyfikacji, że do dowodu dysponowania zasobami podmiotu trzeciego należy dołączyć dokumenty potwierdzające umocowanie osób, które go podpisały. Gdy wezwał do uzupełnienia takiego dowodu i otrzymał go, ale nie wiedział, czy dana osoba miała prawo go podpisać, wykluczył wykonawcę, uznając, że wykazanie umocowania tej osoby to sprawa oczywista i wcale o tym wspominać nie musiał – bez niego dowód jest niekompletny. Izba jednak uznała, że dowód dysponowania zasobami podmiotu to po prostu dowód, ustawa nie wspomina o pełnomocnictwie, natomiast w przypadku wątpliwości należy wezwać wykonawcę do wyjaśnienia na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp.

Cóż z tym począć? Na moje odczucie, w rozumowaniu zamawiającego jest jakaś logika – trudno mówić o dowodzie i wykazaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jeśli nie wiemy, czy dowód ten jest ważny. Z drugiej strony – ten zamawiający w żaden sposób nie dał znać wykonawcy, jakie są jego oczekiwania wobec takiego dokumentu. Pisał w specyfikacji o pełnomocnictwach, ale tylko w odniesieniu do wykonawcy. Postawił wezwanego wykonawcę pod ścianą, bo nie zająknął się ani w specyfikacji, ani w wezwaniu o potwierdzeniu umocowania do podpisania zobowiązania podmiotu trzeciego. A jasność komunikacji oczekiwań zamawiającego wobec wykonawcy w postępowaniu jest sprawą kluczową. Jeśli zamawiający czegoś od wykonawcy chce, powinien mu to zakomunikować, a nie pozostawiać w domyśle. I osobiście nic przeciwko wymaganiu potwierdzenia umocowania do podpisania takiego dowodu nie mam, o ile zamawiający już w specyfikacji czy ogłoszeniu takie oczekiwanie wyartykułuje (tak jak zwykle to czyni w odniesieniu do pełnomocnictwa do podpisania oferty).

Po nowelizacji ustawy Pzp sytuacja się nie zmienia. O pełnomocnictwach w ustawie jest tyle, ile dotychczas było (zmieniły się tylko numerki artykułów – w art. 26 mamy ust. 3a, a nie 3). Ale pojawia się nowa okoliczność na innym gruncie: JEDZ ma złożyć nie tylko wykonawca, ale także podmiot trzeci (powyżej progów unijnych). Ale z drugiej strony, w JEDZ pojawia się rubryka „osoby upoważnione do reprezentowania, o ile istnieją”, w której podmiot ma wskazać osób upoważnionych do reprezentowaniu w postępowaniu i zakres ich pełnomocnictw. Jak więc będzie?