O pomysłach na grupę kapitałową

Przepisy dotyczące oświadczeń o wchodzeniu w skład (lub niewchodzeniu) grup kapitałowych zostały sformułowane w ustawie troszkę nieszczęśliwie. Głównym nieszczęściem jest wynikająca z ich kategoryczności konieczność wykluczania wykonawców, którzy takich oświadczeń nie złożą – w przypadkach, gdy nikogo innego przetarg nie interesował, albo gdy z innych dokumentów czy z prostej analizy sytuacji wynika, że nawet przy kilku ofertach nie ma żadnych podmiotów należących do jednej grupy kapitałowej.

Interpretacja tych przepisów przez wykonawców też bywa rozmaita – oprócz wykonawców rzetelnie wskazujących podmioty należące do grupy czy prawdziwie stwierdzających, że do żadnej nie należą, są też tacy, którzy szukają innych sposobów wypełniania obowiązków ustawowych. Są tacy, którzy składają informację tylko o podmiotach bezpośrednio powiązanych (pomijając dalsze stopnie powiązań). Są tacy, którzy składają informacje tylko o podmiotach zależnych (pomijając dominujące oraz inne podmioty z grupy). Są tacy, co ograniczają się do podmiotów polskich, pomijając zagraniczne… Zdarzają się różne inne kombinacje tych elementów. Są też tacy, którzy składają oświadczenia, że nie należą do grupy, mimo iż fakty są inne.

Oczywiście, niekiedy można wykonawców zrozumieć. Wymienianie wszystkich podmiotów z grupy niekiedy bywa bardzo kłopotliwe, jeśli nawet nie niemożliwe w praktyce. Mając do czynienia z rynkiem bankowym czy ubezpieczeniowym – często globalne grupy kapitałowe wskazywane w wykazach liczą setki uczestników i trudno tu o natychmiastowy przepływ informacji w przypadku jakichś zmian (przy takiej skali – na pewno częstych). Rekordowa lista, z jaką miałem do czynienia w ostatnim czasie, liczyła 1442 pozycje… Nie dziwota zatem, że wykonawcy starają się życie upraszczać, nie dziwota także, że niekiedy zamawiający na takie sytuacje przymykają oko.

Spotkałem się kiedyś z przypadkiem wykonawcy szczególnie twórczego – należał do grupy, więc z natury rzeczy nie złożył oświadczenia, że nie należy do grupy kapitałowej. Nie złożył jednak także listy podmiotów należących do tej grupy. Zamiast tego złożył oświadczenie, że jego właścicielem jest inna spółka, że on nie ma wiedzy na temat tego, jakie inne podmioty są przez nią kontrolowane, ale zaręcza, że nie współpracuje w żaden sposób z żadnym innym podmiotem z tej grupy. Pomijam tu ową raczej wątpliwą pewność, że nie współpracuje z nikim z grupy – wszak przecież oświadcza, że nie zna jej składu. Może po prostu w ogóle nie współpracuje z nikim.

Wykonawca przeskoczył zatem od razu na drugi etap. W przewidzianym ustawą trybie, jeśli dojdzie do sytuacji, w której mamy dwóch wykonawców z jednej grupy kapitałowej, mogą oni się wybronić od wykluczenia z postępowania poprzez wykazanie, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji w postępowaniu. Tu, mamy podobnie, tyle że od razu wyjaśnienia (aczkolwiek niezwykle lakoniczne), zamiast listy. W tym wypadku zamawiający też nie miał wątpliwości co do tego, że w przetargu nie bierze udział żaden podmiot z tej samej grupy kapitałowej. Mimo to, wykluczył wykonawcę z postępowania – art. 24b ust. 3 Pzp jest w tym zakresie bezwzględny. Gdyby to jednak miała być oferta najkorzystniejsza, bardzo by żałował.

Swoją drogą, wydaje się, że przepisy o oświadczeniach w sprawach grup kapitałowych niewiele w praktyce zamówień zmieniły. Zmowy wykonawców tak jak się zdarzały, tak pewnie się i nadal zdarzają. Czasami w ramach grup kapitałowych, czasami między podmiotami powiązanymi znacznie bardziej nieformalnie. Narzędziem przeznaczonym do ich eliminowania jest przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp (problem tylko w tym, że pozwala odrzucić ofertę, nie ma natomiast analogicznego narzędzia w zakresie oceny wykonawców na wcześniejszych etapach postępowań dwustopniowych). Lista, nawet jak się pojawia, rzadko do czegoś się przydaje. Ba, często wiedza z niej wynikająca, może być zaczerpnięta przez zamawiającego z innych źródeł.

Może zatem warto zastanowić się nad zmianą przepisów, które znacznie częściej sprawiają problem (pomijając badanie, uzupełnienie itp. – problemem jest przede wszystkim konieczność wykluczania wykonawców z powodów czysto formalnych), niż dają realną korzyść.

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.