Problemem, który dość często napotykają zamawiający, a niekiedy płacą zań wykonawcy, jest dokładanie przez wykonawców do ofert dokumentów, których od nich ani ustawa, ani zamawiający nie wymagał. Kilka lat temu pisałem w szponach o tym, jak to niepotrzebnie zamawiający wymagają składania wraz z ofertami zaparafowanych przez wykonawców wzorów umów. Natomiast niezwykle często zdarza się, że zamawiający tego nie wymaga, a wykonawca sam z siebie taki zaparafowany wzór umowy dorzuci. Podobnie bywa z innymi dokumentami – niepotrzebnymi zaświadczeniami, kartami katalogowymi, opisami produktu…

Skoro zamawiający ich nie wymagał, oznacza to po prostu, że ich nie potrzebuje. Ba, nawet gdyby okazało się, że pominął je przypadkowo – i tak nie ma prawa żądać ich na kolejnym etapie. Co więcej, złożenie dodatkowego papierka może zrodzić w zamawiającym podejrzenie, że intencją wykonawcy jest zaoferowanie czegoś niezgodnego z siwz. Oczywiście, czasami dla wykonawcy jest tak lepiej – gdy nie jest pewien, czy proponowany produkt spełnia wymogi zamawiacza, lepiej aby skończyło się na odrzuceniu oferty niż na kłótniach przy realizacji umowy. Zwykle jednak dodatkowy papier to powiększenie ryzyka na dodatkowy problem…

A może nie problem? Spotkać można się z twierdzeniem, że zamawiający niewymaganego papieru badać nie powinien. I nawet jeśli wynika z niego jakaś niezgodność z warunkami przetargu, nie może ona stać się źródłem jakichkolwiek konsekwencji dla wykonawcy. Tak bywa interpretowany (nie mam pewności, czy właściwie) np. fragment uzasadnienia wyroku KIO z 10 listopada 2010 r., sygn. akt KIO 2356/10, w którym stwierdzono: „dokumenty te jako niewymagane w s.i.w.z. mogą zostać pominięte jakby nie zostały złożone, gdyż nie mają żadnego znaczenia dla prowadzonego przez Zamawiającego postępowania”. Podobnie w wyroku KIO z 6 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1213/13: „Z faktu, iż odwołujący takie dokumenty załączył nie wynika, iż zamawiający był uprawniony bądź zobowiązany do ich oceny i do dokonywania na ich podstawie jakichkolwiek czynności związanych z sytuacją odwołującego w postępowaniu. Wykluczając z postępowania odwołującego na podstawie dokumentów, których odwołujący nie był obowiązany dołączać i których nie załączyli inni wykonawcy, zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców.”

Szczerze mówiąc, mam wrażenie, że takie sformułowania są wyrazem drogi na skróty, jaką poszło KIO. Bo w danych przypadkach (cóż, drugi z nich trudno ocenić, ale jest to prawdopodobne) te dodatkowe dokumenty istotnie nie powinny były mieć wpływu na ocenę ofert z powodów merytorycznych, a więc ich ocena była bez znaczenia. Co jednak w sytuacji, w której dodatkowe papiery przeczą temu, co znajduje się w wymaganych dokumentach i oświadczeniach? Na przykład: Co, jeśli wykonawca oświadcza, że nie zalega z podatkami, a jednocześnie załącza niewymagane zaświadczenie z urzędu skarbowego, z którego wynika coś przeciwnego? Co, jeśli wykonawca podaje w ofercie odpowiednie parametry oferowanego urządzenia i jednocześnie dołącza jego kartę katalogową, w której znajdują się parametry inne, nieodpowiednie? Co, jeśli wykonawca składa wykaz usług i dołącza niewymaganą referencję, z której wynika, że usługa wskazana w wykazie nie spełnia parametrów określonych w warunkach udziału? Co wreszcie, gdy wykonawca załącza niewymagany zaparafowany wzór umowy, w którym podopisywał różne dodatkowe warunki albo – po prostu – nie uwzględnił późniejszych zmian dokonanych przez zamawiającego? Czy takie okoliczności zamawiający może ignorować?

Oczywiście, że nie może. Pamiętajmy, że umowa powinna odpowiadać treści oferty wykonawcy. O tym stanowi podstawowa zasada zapisana w art. 140 ust. 1 Pzp. Jeśli w ofercie wykonawcy znajduje się niezgodność z siwz – należy ją poprawić, albo ofertę odrzucić, nawet gdy owa niezgodność wynika z niewymaganego elementu. Ba, skoro zamawiający może weryfikować informacje zawarte w ofercie z informacjami z zewnątrz (np. potwierdzać referencje u inwestorów), dlaczego miałby przymykać oko na rzeczy wprost w tej ofercie się znajdujące?

Znakomicie podsumowuje to KIO w innym wyroku, z 7 listopada 2011 r., sygn. akt KIO 2289/11: „Izba, co do zasady uważa, iż wszelkie dokumenty załączone przez wykonawców do oferty czy wniosku powinny być poddane analizie pod względem celu, w jakim zostały złożone oraz wpływu na treść wymaganych przez zamawiającego dokumentów czy oświadczeń woli lub wiedzy. Czyli w sytuacji sprzeczności pomiędzy np. dwoma oświadczeniami woli: jednym wymaganym przez zamawiającego, choćby w zakresie terminu wykonania zamówienia wskazanym w formularzu ofertowym, a drugim złożonym w niewymaganym, ale załączonym, parafowanym wzorze umowy, wskazującym na inny termin realizacji zamówienia, oba dokumenty poddać analizie i zgodnie z ustawą zastosować właściwe postępowanie, czy to wyjaśniające, czy to poprawiające omyłkę, czy wreszcie odrzucające ofertę z powodu niezgodności treści oferty z treścią siwz.”

I dlatego dziwi mnie trochę ocena KIO innej sprawy, dotyczącej zastrzeżenia takich właśnie niewymaganych papierów w ofercie jako tajemnicy przedsiębiorstwa, omówionej w wyroku z 16 października 2014 r., sygn. akt KIO 1977/14. A właściwie jedno zdanie z uzasadnienia tego orzeczenia: „W ocenie Izby, domaganie się przez Odwołującego dostępu do informacji, które w świetle postanowień SIWZ nie stanowią treści oferty już z tej przyczyny jest nieuprawnione.” W wyroku nie znajdziemy jednocześnie najmniejszego uzasadnienia dla stwierdzenia, iż dokumenty, których nie wymagano, „nie stanowią treści oferty”. Ależ stanowią. Wszak jeśli w części zastrzeżonej znalazły się co prawda niewymagane przez zamawiającego, ale za to dokładne dane na temat przedmiotu zamówienia, dlaczegóż nie miałyby być one częścią oferty? Rozumiem wszelkie inne argumenty przemawiające za nieujawnianiem zastrzeżonych dokumentów. Ale ten jeden, tak kategoryczny i nieuzasadniony, burzy we mnie krew :)

Biorąc zaś pod uwagę całokształt, apel do wykonawców: niech oferta składa się z tych i tylko tych papierów, których oczekuje zamawiający (chyba że zamawiający zapomniał o czymś, co nakazuje złożyć ustawa – czyli oświadczeniu wykonawcy lub informacji o grupie kapitałowej). Dodatkowe, niewymagane papiery to zwykle tylko dodatkowa szansa na błędy i problemy. A tych nie lubią ani zamawiający, ani wykonawcy :)

Ps. Do ulubionych moich przypadków, poniekąd związanych z tym tematem, należy przetarg, w którym zamawiający zabronił w siwz składania dokumentów innych niż wymagane. Gdy wykonawca złożył wraz z ofertą dodatkowe referencje, odrzucił jego ofertę powołując się na niezgodność z siwz i – o zgrozo! – naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Sprawę prostował Zespół Arbitrów w wyroku z 18 czerwca 2004 r., sygn. akt UZP/ZO/0-877/04.