Trzy lata temu, krótko po wprowadzeniu „etapowego” składania dokumentów przez wykonawców, napisałem w „szponach” tekst dotyczący tego, na którym etapie postępowania należy od wykonawców wymagać złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego. Powodem była interpretacja dokonana przez UZP w pytaniach i odpowiedziach dotyczących nowelizacji ustawy. Z którą się nie zgodziłem.

Tamten wpis obrósł w sporą ilość komentarzy. Padło m.in. pytanie o to, czy gdy kontrola stwierdzi naruszenie przepisów polegające na żądaniu zobowiązania za późno, to czy grozi korekta finansowa. Jeden z czytelników podał także cytat z wyników kontroli uprzedniej (sygn. akt KU/14/17/DKZP), w której stwierdzono, że żądając zobowiązania na dalszym etapie, zamawiający łamie ustawę. W ostatnim, udostępnionym parę dni temu numerze „Informatora UZP” pojawił się cytat z kolejnych wyników kontroli (tym razem bez sygnatury, s. 25 Informatora UZP nr 3/2019), w gruncie rzeczy dosłownie powtarzających argumenty z podlinkowanych wyżej wyników kontroli z 2017. Ponieważ w wynikach tych jest coś więcej niż we wspomnianej na wstępie odpowiedzi UZP, stanowiącej podstawę wcześniejszego tekstu – w szczególności jest wskazanie przepisu, który zamawiający narusza – dziś krótko na ten temat.

Na początek jeden drobiazg: tekst z Informatora nie jest w stu procentach identyczny z tekstem z wyników kontroli z 2017 roku. Brakuje w nim jednego zdania, które umieszczono na końcu wywodów z 2017: „Powyższe naruszenie nie miało wpływu na wynik postępowania.” Niby drobiazg, ale dla wielu istotny (w tym dla pierwszego z przywołanych komentatorów poprzedniego wpisu). Bo pokazuje, że nawet jeśli zamawiający wybierze ścieżkę niezgodną z opinią UZP, to zbrodni nie popełni. Czy w tych ostatnich wynikach kontroli tego zdania już nie było? Raczej bym stawiał na to, że je pominięto, że to tylko kwestia redakcji Informatora, bo przecież nawet jeśli uznamy, że jakieś naruszenie przepisów nastąpiło, to wpływu na wynik postępowania mieć nie mogło. Choć nie mam pojęcia dlaczego je pominięto. Wbrew pozorom kwalifikacja naruszenia to rzecz istotna.

Natomiast co do meritum… Kontrolujący uznali, że w przypadku zażądania zobowiązania podmiotu trzeciego nie wraz z ofertą, ale później, dochodzi do naruszenia art. 22a ust. 1 w związku z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Jakim cudem? Tego nie potrafię ocenić. Ani żaden z tych przepisów odrębnie, ani oba wzięte do kupy (jak to zrobił UZP) nie dają podstaw do takiego stwierdzenia. Przeciwnie, w ustawie znajdziemy przepisy, które o wiele lepiej przemawiałyby za rozwiązaniem przeciwnym: art. 25a ust. 1 stanowi, że z ofertą składa się JEDZ i nie wspomina o czymkolwiek innym, jedynie art. 25a ust. 3 dopowiada, że jeśli mamy do czynienia z podmiotem trzecim, to składa się też JEDZ także tego podmiotu. Art. 26 ust. 1, który stanowi o żądaniu dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków, niepodlegania wykluczeniu itp. trudno w tej sytuacji interpretować inaczej, niż jako zobowiązujący zamawiającego do żądania na tym etapie całej reszty dokumentów dotyczących tych spraw (a zobowiązanie niewątpliwie ich dotyczy). Art. 22a ust. 2, który w istocie stanowi o dowodzie dysponowania zasobami podmiotu trzeciego, w żaden sposób nie przesądza, kiedy takie zobowiązanie ma się pojawić – możemy tylko uznać, że powinno to nastąpić przed wyborem oferty najkorzystniejszej.

Kontrolujący w obu tych wynikach koncentrują się na tym, że bez zobowiązania nie da się ocenić JEDZ, m.in. tego, czy faktycznie konieczna jest w ogóle ocena JEDZ podmiotu trzeciego. Bzdura wierutna. JEDZ, jak to ustawa wskazuje, to wstępne oświadczenie, które ma być jednym papierem załatwiającym na pierwszy ogień „wszystko”. Potem dopiero grzebiemy w szczegółach. I dlatego, że jest takim właśnie jednym papierem (tak jak jeden pierścień w pewnej znakomitej lekturze), zawiera w sobie m.in. informację o tym, czy wykonawca polega na zasobach podmiotu trzeciego w celu spełniania warunków. Czy zobowiązanie cokolwiek by zmieniło? UZP zdaje się wierzyć, że zamawiający będzie mógł wówczas zweryfikować, czy faktycznie zasoby podmiotu trzeciego są wykorzystywane (a zatem czy wykonawca wypełniając JEDZ się nie pomylił). Jednak jest to wiara oderwana od rzeczywistości – nawet gdy zamawiający ma w ręce zobowiązanie, nieraz się okazuje, że wykonawca nie korzysta z potencjału podmiotu trzeciego w celu spełnienia warunków, bo na przykład pokazuje w wykazie usług/robót/dostaw wystarczająco dużo swojego oświadczenia.

Ścieżka proponowana przez UZP prowadzi do możliwości podjęcia decyzji zbyt pochopnej – nie ma JEDZ podmiotu trzeciego albo jego zobowiązanie jest felerne, to wykonawcę wykluczamy przez zajrzeniem mu w dokumenty. A z tych dokumentów może wynikać co innego… Przy przeciwnej ścieżce, ani nie traci się specjalnie więcej czasu, ani nie wyklucza się ewentualnego uzupełnienia braków w samej ofercie (gdy z kompletu dokumentów – nie tylko zobowiązania, ale i innych papierów – wynika, że np. powinien tam być jeden JEDZ więcej). Takie samo jedno uzupełnienie, jak w przypadku gdyby zobowiązanie było z ofertą, żadnych dodatkowych szans dla wykonawcy, natomiast więcej wiedzy u zamawiającego przed podjęciem decyzji i możliwość zaoszczędzenia czasu i wysiłków.

Nie wiem, skąd w ogóle przekonanie w UZP, że istnieje jedyna właściwa ścieżkę postępowania – tak że aż inny sposób postępowania uznaje za niezgodny z Pzp. Bo nijak tej niezgodności nie widać, a i ścieżka postępowania proponowana przez UZP nie wydaje się optymalna. Jasne, fajniej byłoby, gdyby wykonawca w swoim JEDZ musiał podać ze dwie informacje na temat podmiotów trzecich więcej. Ale i bez tego lepiej poczekać z żądaniem zobowiązaniem niż wymagać go od razu z ofertą.