Tytu\u0142 nieco barokowy, ale te\u017c taki by\u0142 nasz ustawodawca tworz\u0105c nowiute\u0144ki art. 22 ust. 5 Pzp. Do kilku s\u0142\u00f3w na ten temat przymierza\u0142em si\u0119 ju\u017c od dawna, jednak beznadziejno\u015b\u0107 tematu powodowa\u0142a, \u017ce zamiar zawsze odsuwa\u0142em w przysz\u0142o\u015b\u0107. Po wej\u015bciu w \u017cycie nowelizacji i wydaniu rozporz\u0105dzenia o dokumentach tematu dalej odk\u0142ada\u0107 ju\u017c nie wypada. Jednak ta beznadziejno\u015b\u0107 powoduje te\u017c, \u017ce trudno mi wskazywa\u0107 propozycje praktycznego stosowania tego przepisu. Bo po prostu ich nie widz\u0119. Jak ju\u017c pisa\u0142em dwa tygodnie temu – zamiast rozwi\u0105zania starych problem\u00f3w nowelizacja stworzy\u0142a nowe, a art. 22 ust. 5 jest najwi\u0119kszym z nich. Jest tylko ma\u0142e \u015bwiate\u0142ko w tunelu. Mianowicie zamawiaj\u0105cy nie musi si\u0119ga\u0107 po ten instrument. Ilekro\u0107 spr\u00f3buj\u0119 sobie wyobrazi\u0107, jak wygl\u0105da\u0142oby post\u0119powanie z jego zastosowaniem (a raczej – z zastosowaniem mechanizmu, kt\u00f3ry autor zdawa\u0142 si\u0119 mie\u0107 na my\u015bli, bo przepis m\u0119tny jest jak ma\u0142o kt\u00f3ry) widz\u0119 nieprzeniknion\u0105 ciemno\u015b\u0107 i chaos. Ale by\u0107 mo\u017ce si\u0119 myl\u0119.<\/p>\n
Art. 22 ust. 5 Pzp jest chyba najbardziej rzucaj\u0105cym si\u0119 w oczy przyk\u0142adem tego, jak stanowi\u0107 prawa nie wolno. Prezes UZP wiele miesi\u0119cy temu przygotowa\u0142 projekt nowelizacji, kt\u00f3ry podlega\u0142 licznym konsultacjom – spo\u0142ecznym, mi\u0119dzyresortowym itp. Jednak art. 22 ust. 5 \u017cadnym konsultacjom poddany nie by\u0142. Zosta\u0142 wyci\u0105gni\u0119ty jak kr\u00f3lik z kapelusza na ostatnim etapie prac, po\u017cal si\u0119 Bo\u017ce, legislacyjnych – w senackiej Komisji Gospodarki Narodowej. Ba, zast\u0105pi\u0142 innego kr\u00f3lika z kapelusza, kt\u00f3rym by\u0142 projektowany przepis art. 24 ust. 1 pkt 1b, kt\u00f3ry powiela\u0142 (tyle \u017ce na wiele wi\u0119ksz\u0105 skal\u0119) b\u0142\u0119dy wytkni\u0119te przez ETS punktowi 1a tego samego przepisu. I te\u017c \u017cadnym szerszym konsultacjom nie podlega\u0142, bo pojawi\u0142 si\u0119 dopiero w tej wersji projektu, kt\u00f3r\u0105 Rada Ministr\u00f3w skierowa\u0142a do Sejmu.
\n
\nPrezes UZP na forum Senatu chwali\u0142 art. 22 ust. 5 Pzp ogromnie. M\u00f3wi\u0142, \u017ce projektowany art. 24 ust. 1 pkt 1b Pzp szed\u0142 za daleko, natomiast art. 22 ust. 5 jest lepszy „albowiem zapewnia elastyczno\u015b\u0107 i racjonalno\u015b\u0107 post\u0119powania w zale\u017cno\u015bci od okoliczno\u015bci faktycznych danej sprawy”. M\u00f3wi\u0142 te\u017c: „Poprawka przyj\u0119ta przez Komisj\u0119 Gospodarki Narodowej z jednej strony pozwala weryfikowa\u0107 rzetelno\u015b\u0107, efektywno\u015b\u0107 wykonawcy, a wi\u0119c zapewni\u0107 dost\u0119p do post\u0119powa\u0144 tym wykonawcom, kt\u00f3rzy rzeczywi\u015bcie na to zas\u0142uguj\u0105, a z drugiej strony nie wprowadza kategorycznego, daleko id\u0105cego mechanizmu, kt\u00f3ry z mocy ustawy wyklucza takiego wykonawc\u0119, nie daj\u0105c mu kolejnych szans.” W ostatnim, lutowym „Informatorze UZP” anonimowy (co znamienne – pozosta\u0142e teksty maj\u0105 autor\u00f3w, ten jeden nie) autor komentarza po\u015bwi\u0119conego art. 22 ust. 5 wychwala go pod niebiosa. <\/p>\n
Problem w tym, \u017ce cho\u0107 \u00f3w w\u0105tpliwy, tak chwalony przez Prezesa UZP przepis zosta\u0142 uchwalony prawie p\u00f3\u0142 roku temu, dot\u0105d z ust Prezesa UZP nie pad\u0142 \u017caden praktyczny przyk\u0142ad, jak mo\u017cna go stosowa\u0107. Wiele si\u0119 m\u00f3wi o dobrych praktykach, wzorcach, o tym, \u017ce tego typu „mi\u0119kkie” dzia\u0142ania powinny by\u0107 priorytetem w doskonaleniu praktyki stosowania naszego prawa. Tymczasem art. 22 ust. 5 jest chwalony w UZP jedynie z uwagi na cel, kt\u00f3remu ma s\u0142u\u017cy\u0107. Nie wida\u0107 natomiast w tych wypowiedziach nawet \u015bladu propozycji jakichkolwiek praktycznych rozwi\u0105za\u0144! By\u0107 mo\u017ce Prezes UZP si\u0119 boi. Art. 22 ust. 5 jest tak og\u00f3lnie sformu\u0142owany, \u017ce nie wiedzie\u0107 w kt\u00f3r\u0105 stron\u0119 p\u00f3jdzie linia orzecznicza KIO – ba, nie wiadomo, czy orzecznictwo ukszta\u0142tuje si\u0119 tutaj w jak\u0105kolwiek „lini\u0119”. Ale w ko\u0144cu od czego Prezes UZP jest, je\u015bli nie od tego?<\/p>\n
Ja obawiam si\u0119, \u017ce art. 22 ust. 5 Pzp w naszych realiach stanie si\u0119 \u017ar\u00f3d\u0142em chaosu. Tu nie tylko b\u0119dzie chodzi\u0142o o spory mi\u0119dzy zamawiaj\u0105cym a wykonawc\u0105, kt\u00f3rego zamawiaj\u0105cy b\u0119dzie chcia\u0142 wykluczy\u0107 (takie spory zosta\u0142y przywo\u0142ane w dyskusji senackiej). Wykonawcy b\u0119d\u0105 te\u017c skar\u017cy\u0107 si\u0119 zamawiaj\u0105cemu na brak rzetelno\u015bci wybranego wykonawcy – wszak prawie nikt nie pozostawia za sob\u0105 nieskalanej \u015bcie\u017cki doskona\u0142o\u015bci przy wszelkich projektach. Przy czym brak owej doskona\u0142o\u015bci nie koniecznie musi by\u0107 sprawk\u0105 wykonawcy. Ba, w wielu wypadkach to, czy \u015bwiadczenie by\u0142o wykonane nale\u017cycie, nie jest kwesti\u0105, kt\u00f3r\u0105 da si\u0119 rozpatrywa\u0107 w kategoriach absolutnej winy i absolutnej niewinno\u015bci wykonawcy.<\/p>\n
Co najbardziej tragiczne w tym wszystkim, autor pomys\u0142u na art. 22 ust. 5 Pzp, senator Andrzej Owczarek, bardzo podkre\u015bla\u0142, \u017ce poprawka jest ca\u0142kowicie zgodna z dyrektyw\u0105 – wszak niemal dos\u0142ownie cytuje przepis dyrektywy 2004\/18\/WE. Zapewne chodzi o art. 48 ust. 5. Ten sam fakt podkre\u015bli\u0142 anonimowy autor tekstu z „Informatora UZP” (str. 17). Tymczasem jak si\u0119gn\u0105\u0107 sobie do dyrektywy to okazuje si\u0119, i\u017c owe „niemal” robi ogromn\u0105 r\u00f3\u017cnic\u0119. Przepis dyrektywy odnosi si\u0119 wy\u0142\u0105cznie do dostaw, kt\u00f3re wymagaj\u0105 wykonania prac w zakresie rozmieszczenia lub instalacji, wykonania us\u0142ug lub realizacji rob\u00f3t budowlanych. Nasz nieszcz\u0119sny przepis odnosi si\u0119 do dostaw (kt\u00f3re wymagaj\u0105 wykonania prac w zakresie rozmieszczenia lub instalacji) oraz us\u0142ug i rob\u00f3t budowlanych. R\u00f3\u017cnica jest kolosalna – w dyrektywie mowa jest wy\u0142\u0105cznie o niekt\u00f3rych dostawach, w naszej ustawie o niekt\u00f3rych dostawach oraz o wszelkich us\u0142ugach i robotach budowlanych!<\/p>\n
Cel przepisu jest zatem te\u017c zupe\u0142nie odmienny. Wystarczy si\u0119gn\u0105\u0107 do komentarza do dyrektywy Aleksandry So\u0142tysi\u0144skiej (autorytetu zam\u00f3wieniowego, kt\u00f3ry ceni\u0119 sobie wiele wy\u017cej ni\u017c Andrzeja Owczarka czy Jacka Sadowego): „Komentowany przepis oznacza, \u017ce instytucja zamawiaj\u0105ca, kt\u00f3ra udziela zam\u00f3wienia na dostawy wi\u0105\u017c\u0105ce si\u0119 r\u00f3wnie\u017c z konieczno\u015bci\u0105 przeprowadzenia pewnych us\u0142ug lub rob\u00f3t budowlanych, ustalaj\u0105c minimalne wymogi przy ocenie zdolno\u015bci wykonawc\u00f3w nie mo\u017ce bra\u0107 pod uwag\u0119 wy\u0142\u0105cznie ich kompetencji w zakresie realizacji dostaw, kiedy de facto przedmiot zam\u00f3wienia obejmuje r\u00f3wnie\u017c us\u0142ugi czy roboty budowlane.” Nie ma \u017cadnych w\u0105tpliwo\u015bci, \u017ce idea, kt\u00f3ra pojawi\u0142a si\u0119 w Pzp wraz z art. 22 ust. 5 nie ma absolutnie \u017cadnego zwi\u0105zku z art. 48 ust. 5 dyrektywy – i jakiekolwiek wi\u0105zanie tych dw\u00f3ch przepis\u00f3w ze sob\u0105 stanowi ogromne nadu\u017cycie. I je\u015bli senator Owczarka mog\u0119 podejrzewa\u0107 o zwyk\u0142e przeoczenie tego drobnego niuansiku, to autora tekstu w Informatorze UZP – ju\u017c nie…<\/p>\n
I tylko na deser dodam, \u017ce w mojej opinii, by\u0107 mo\u017ce b\u0142\u0119dnej, pakujemy si\u0119 w kolejny pasztet niezgodno\u015bci z dyrektyw\u0105. Wyci\u0105gni\u0119cie przepisu z art. 24 (a zatem przes\u0142anek wykluczenia, warunk\u00f3w negatywnych) tylko po to aby w\u0142o\u017cy\u0107 go w art. 22 (dotycz\u0105cy warunk\u00f3w „pozytywnych”) nie zmienia jego charakteru. Nie wyobra\u017cam sobie, aby aprobat\u0119 w \u015bwietle dyrektywy mog\u0142o znale\u017a\u0107 wykluczenie dokonane w zwi\u0105zku z art. 22 ust. 5, je\u015bli nie b\u0119dzie mowy o „powa\u017cnym wykroczeniu zawodowym”, o kt\u00f3rym mowa w art. 45 ust. 2 lit d.<\/p>\n
Ps. I tylko za jedno pochwal\u0119 senatora Owczarka. Po tym, jak zdoby\u0142 entuzjazm dla „swojego” art. 22 ust. 5, pr\u00f3bowa\u0142 wykre\u015bli\u0107 dodan\u0105 w art. 24 ust. 1 pkt 1 kar\u0119 umown\u0105. Bezskutecznie… <\/p>\n
Pps. Ilekro\u0107 pojawi\u0105 si\u0119 w „Informatorze UZP” teksty anonimowe, mam nieodparte wra\u017cenie, \u017ce ich autorem jest osobi\u015bcie Prezes UZP. Nawet jednak jego nazwisko mniej zniech\u0119ca\u0142oby do traktowania ich powa\u017cnie ni\u017c zupe\u0142ny brak autora ;)<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
Tytu\u0142 nieco barokowy, ale te\u017c taki by\u0142 nasz ustawodawca tworz\u0105c nowiute\u0144ki art. 22 ust. 5 Pzp. Do kilku s\u0142\u00f3w na ten temat przymierza\u0142em si\u0119 ju\u017c od dawna, jednak beznadziejno\u015b\u0107 tematu powodowa\u0142a, \u017ce zamiar zawsze odsuwa\u0142em w przysz\u0142o\u015b\u0107. Po wej\u015bciu w \u017cycie nowelizacji i wydaniu rozporz\u0105dzenia o dokumentach tematu dalej odk\u0142ada\u0107 ju\u017c nie wypada. Jednak ta […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[6],"tags":[22,21],"class_list":["post-891","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-warunki-udzialu-i-dokumenty","tag-22","tag-21"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/891","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=891"}],"version-history":[{"count":4,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/891\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":893,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/891\/revisions\/893"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=891"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=891"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=891"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}