pisa\u0142em zreszt\u0105 w szponach<\/a> par\u0119 miesi\u0119cy temu, w zasadzie u jego zarania – w lipcu bie\u017c\u0105cego (jeszcze :)) roku. Gdy jednak teraz si\u0119gn\u0105\u0142em po kolejn\u0105 wersj\u0119 (z 29 listopada, przekazany do konsultacji spo\u0142ecznych) mog\u0119 stwierdzi\u0107 tylko jedno – jest nie do poznania. A zmiana jest na gorsze. Cho\u0107 i p\u00f3\u0142 roku temu daleko by\u0142o od idea\u0142u. Mam wra\u017cenie, \u017ce dokument ten to najgorszy pomys\u0142, jaki w zam\u00f3wieniach kiedykolwiek si\u0119 pojawi\u0142, dalece przebijaj\u0105cy np. art. 46 ust. 4a Pzp…
\n
\nNie b\u0119dzie o wszystkim, bo temat\u00f3w jest sporo, b\u0119dzie tylko o kilku konkretnych problemach, kt\u00f3re najbardziej bol\u0105. Pierwszy to projektowany ust. 1 i 3 z art. 143a. Nie dotycz\u0105 one post\u0119powania o udzielenie zam\u00f3wienia, ale tego, jak zamawiaj\u0105cy ma przewidywa\u0107 rozliczenie z podwykonawc\u0105. Przy czym nie jest problemem nakaz uzale\u017cnienia p\u0142atno\u015bci dla wykonawcy w przypadku umowy o roboty budowlane od przedstawienia dowod\u00f3w zap\u0142aty podwykonawcom. Problemem jest pr\u00f3ba narzucenia zamawiaj\u0105cym, \u017ce w przypadku um\u00f3w o roboty budowlane na okres d\u0142u\u017cszy ni\u017c 12 miesi\u0119cy, gdy zap\u0142ata nast\u0119puje cz\u0119\u015bciami ostatnia cz\u0119\u015b\u0107 nie mo\u017ce by\u0107 wi\u0119ksza ni\u017c 10% wynagrodzenia, a gdy zap\u0142ata nast\u0119puje po wykonaniu ca\u0142o\u015bci rob\u00f3t – zamawiaj\u0105cy jest zobowi\u0105zany przewidzie\u0107 udzielanie zaliczek. Rozwi\u0105zanie w przypadku p\u0142atno\u015bci cz\u0119\u015bciowych jest kulawe, bo je\u015bli p\u0142atno\u015b\u0107 umowy zawartej na rok i 1 dzie\u0144 podzielimy na 4 kwartalne cz\u0119\u015bci, ostatnia rata w wysoko\u015bci 10% b\u0119dzie \u017ca\u0142o\u015bnie niska. Rozwi\u0105zanie dotycz\u0105ce zaliczek boli jeszcze bardziej fundamentalnie – dlaczego zamawiaj\u0105cy ma by\u0107 zobowi\u0105zany do udzielania zaliczek? By\u0107 mo\u017ce taka forma finansowania wynika z uwarunkowa\u0144 bud\u017cetowych. Ba, taki przepis mo\u017ce eliminowa\u0107 rozwi\u0105zania typu faktoringowego… Na boku mo\u017cna zostawi\u0107 ju\u017c to, \u017ce zamawiaj\u0105cy b\u0119dzie mia\u0142 bada\u0107 rozliczenia wykonawcy z podwykonawcami (jedyna sensowna zasada, jaka mo\u017ce wynika\u0107 z ustawy) tylko w przypadku um\u00f3w d\u0142u\u017cszych ni\u017c 12 miesi\u0119cy…<\/p>\nTak\u017ce proponowane tutaj (a tak\u017ce w art. 143d pkt 4) dokumentowanie zap\u0142aty „wymagalnego” wynagrodzenia podwykonawcom jest rozwi\u0105zaniem u\u0142omnym. Wszak nawet je\u015bli uznamy, \u017ce termin 30 dni na zap\u0142at\u0119 wynagrodzenia podwykonawcom proponowany w kolejnym artykule b\u0119dzie sp\u00f3jny z terminem p\u0142atno\u015bci dla podwykonawcy, problem mo\u017ce si\u0119 rodzi\u0107 w og\u00f3lnych ustaleniach dotycz\u0105cych harmonogramu p\u0142atno\u015bci. Je\u015bli zamawiaj\u0105cy b\u0119dzie p\u0142aci\u0142 wykonawcy co miesi\u0105c, a wykonawca um\u00f3wi si\u0119 z podwykonawc\u0105 co do jednorazowej zap\u0142aty na ko\u0144cu, tego typu zapisy w \u017caden spos\u00f3b chroni\u0107 podwykonawcy ani zamawiaj\u0105cego nie b\u0119d\u0105.<\/p>\n
Kolejne z zupe\u0142nie niezrozumia\u0142ych rozwi\u0105za\u0144 zawarte jest w ust. 6 proponowanego art. 143c. Mianowicie projektodawca przewiduje mo\u017cliwo\u015b\u0107, \u017ce roszczenie podwykonawcy o zap\u0142at\u0119 od inwestora b\u0119dzie nies\u0142uszne i daje mu szans\u0119 wys\u0142uchania argument\u00f3w podwykonawcy w takiej sytuacji (o tym mowa w ust. 5). Problem w tym, \u017ce niezale\u017cnie od tego, co wykonawca wyja\u015bni, jakie dowody przedstawi, nawet gdy wynagrodzenie b\u0119dzie podwykonawcy absolutnie nienale\u017cne, i tak zamawiaj\u0105cy b\u0119dzie obowi\u0105zany odprowadzi\u0107 kwot\u0119 roszczenia do depozytu s\u0105dowego. Nawet je\u015bli oka\u017ce si\u0119, \u017ce wykonawca mia\u0142 racj\u0119, pieni\u0105dze b\u0119d\u0105 le\u017ca\u0142y tam uwi\u0119zione miesi\u0105cami albo i latami. Szczeg\u00f3lnie niezrozumia\u0142e jest to wobec podmiotu publicznego, kt\u00f3ry daje wyj\u0105tkowo wysok\u0105 r\u0119kojmi\u0119 regulowania swoich zobowi\u0105za\u0144, a depozyt s\u0105dowy ma s\u0142u\u017cy\u0107 wszak egzekucji potencjalnego roszczenia…<\/p>\n
Z kolei w proponowanym ust. 3 art. 36b wskazuje si\u0119, \u017ce w przypadku zmiany podwykonawcy, kt\u00f3ry by\u0142 zarazem podmiotem, na kt\u00f3rego potencjale wykonawca si\u0119 opiera\u0142 w celu spe\u0142nienia warunk\u00f3w, nowy podwykonawca lub sam wykonawca musi wykaza\u0107 spe\u0142nienie tych warunk\u00f3w w stopniu nie mniejszym ni\u017c wymagany. Rozwi\u0105zanie niby s\u0142uszne, ale niedoskona\u0142e – je\u015bli akurat ten warunek by\u0142 przedmiotem punktowania w celu ustalenia rankingu (w przetargu ograniczonym, negocjacjach bez og\u0142oszenia, dialogu konkurencyjnym), nowy podwykonawca lub sam wykonawca powinien teraz spe\u0142ni\u0107 ten warunek nie tylko na minimalnym poziomie wymaganym, ale na poziomie, kt\u00f3ry gwarantowa\u0142 zakwalifikowanie si\u0119 danego wykonawcy na kr\u00f3tkiej li\u015bcie…<\/p>\n
Te rozwi\u0105zania szczeg\u00f3\u0142owe s\u0105 najbardziej karko\u0142omne z wszystkich proponowanych, ale \u017ar\u00f3d\u0142em najwi\u0119kszego z\u0142a jest sama ch\u0119\u0107 tak szczeg\u00f3\u0142owego uregulowania tej kwestii. Zasady wynikaj\u0105ce z kodeksu cywilnego s\u0105 uszczeg\u00f3\u0142awiane tutaj do absurdu. Tam, gdzie w pierwotnym projekcie nowelizacji by\u0142a mowa o zapisach, kt\u00f3re zamawiaj\u0105cy mo\u017ce w umowie zamie\u015bci\u0107, teraz jest mowa o obowi\u0105zku, a nie prawie (art. 143d). Podobnie jak i w pierwotnym projekcie, nie wiedzie\u0107 dlaczego, miejscami rozszerza zakres odpowiedzialno\u015bci zamawiacza publicznego na podwykonawc\u0119 dostaw i us\u0142ug (art. 143c ust. 1).<\/p>\n
Na koniec co\u015b, wobec czego mam uczucia ambiwalentne. P\u00f3\u0142 roku temu projektodawca przewidywa\u0142, \u017ce je\u015bli zamawiaj\u0105cy zastrze\u017ce cz\u0119\u015b\u0107 zam\u00f3wienia przed zleceniem podwykonawcom, w tym zakresie wykonawca nie b\u0119dzie m\u00f3g\u0142 polega\u0107 na potencjale podmiot\u00f3w trzecich. Tym razem regulacja jest odwrotna (projektowany art. 36a ust. 3 Pzp) – nawet je\u015bli zamawiaj\u0105cy nie zgodzi si\u0119 na zlecanie cz\u0119\u015bci zam\u00f3wienia podwykonawcom, to je\u015bli wykonawca skorzysta z zasob\u00f3w podmiotu trzeciego na zasadach okre\u015blonych w art. 26 ust. 2b Pzp, zastrze\u017cenie nie b\u0119dzie w tym zakresie skuteczne. Znowu mog\u0119 napisa\u0107, \u017ce \u015bwietnie, \u017ce ustawodawca chce dostrzec zwi\u0105zek mi\u0119dzy podwykonawstwem a art. 26 ust. 2b Pzp. Problem kolizji zastrze\u017cenia podwykonawstwa i art. 26 ust. 2b Pzp istnieje od zarania tego przepisu. Proponowany obecnie przepis, cho\u0107 mo\u017cna dyskutowa\u0107 nad jego s\u0142uszno\u015bci\u0105, ten problem rozwi\u0105zuje. A co do s\u0142uszno\u015bci… tym razem racja jest chyba po stronie ustawodawcy, zakaz podwykonawstwa przeczy\u0142 idei zawartej w art. 26 ust. 2b Pzp. Problem jednak nie w idei, ale w praktyce – p\u00f3ki handel referencjami b\u0119dzie kwit\u0142, p\u00f3ki nie b\u0119dzie narz\u0119dzi egzekwowania u\u017cyczania potencja\u0142u wskazanego we wniosku czy ofercie, tym sposobem wykonawcy b\u0119d\u0105 mogli stosowa\u0107 jeszcze dalej id\u0105ce metody obchodzenia wymaga\u0144 zamawiacza…<\/p>\n
Niezale\u017cnie od tego ostatniego problemu ten projekt to bezprecedensowy przypadek pr\u00f3by wkraczania ustawy Pzp w sfer\u0119, kt\u00f3rej nie powinna dotyczy\u0107 zupe\u0142nie. Rola ustawy powinna ogranicza\u0107 si\u0119 do procesu udzielania zam\u00f3wienia. Wszelkie regulacje Prawa zam\u00f3wie\u0144 publicznych w zakresie um\u00f3w powinny ogranicza\u0107 si\u0119 do tych aspekt\u00f3w, kt\u00f3re maj\u0105 zwi\u0105zek z zasadami udzielania zam\u00f3wie\u0144 (st\u0105d na przyk\u0142ad uzasadnione jest ograniczanie mo\u017cliwo\u015bci zmian um\u00f3w). Ten projekt zmierza jednak do regulowania du\u017cej cz\u0119\u015bci samej tre\u015bci stosunku cywilnoprawnego, jaki jest efektem zam\u00f3wienia, ba, poprzez zapisy o zaliczkach wkracza nawet w sfer\u0119 gospodarki bud\u017cetowej…<\/p>\n
Projekt usi\u0142uje regulowa\u0107 to, co racjonalny zamawiaj\u0105cy ju\u017c od dawna w umowach reguluje. A je\u015bli racjonalnych zamawiaj\u0105cych ma\u0142o, to trzeba dobrych wzorc\u00f3w, r\u00f3bmy zatem dobre wzorce, a nie ustawy… Je\u015bli ju\u017c co\u015b mia\u0142oby z tego projektu zosta\u0107, to co najwy\u017cej skromny punkcik 4 art. 143d – a i to po zmianach.<\/p>\n
Ps. Zatrwa\u017ca tak\u017ce stwierdzenie w ocenie skutk\u00f3w regulacji, i\u017c ustawa nie powinna mie\u0107 wp\u0142ywu na bud\u017cet pa\u0144stwa i bud\u017cety jst. Obj\u0119cie solidarn\u0105 odpowiedzialno\u015bci\u0105 tak\u017ce dostaw i us\u0142ug rozszerza potencjalny zakres roszcze\u0144 wobec tych bud\u017cet\u00f3w, a nawet najlepsza ustawa nie zabezpieczy przed podw\u00f3jn\u0105 p\u0142atno\u015bci\u0105. Konieczno\u015b\u0107 odprowadzania do depozytu s\u0105dowego kwot obj\u0119tych roszczeniami podwykonawc\u00f3w nawet w\u00f3wczas gdy s\u0105 oczywi\u015bcie niezasadne, nie zwalnia z obowi\u0105zku zap\u0142aty wykonawcy i na pewno ma wp\u0142yw na p\u0142ynno\u015b\u0107 finansow\u0105 bud\u017cet\u00f3w…<\/p>\n
Pps. W mi\u0119dzyczasie (pomi\u0119dzy stworzeniem notki, a jej publikacj\u0105) pojawi\u0142a si\u0119 kolejna wersja projektu (z 19 grudnia). Po szybkim rzucie oka nie widz\u0119 jednak zasadniczych zmian…<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
Przed ostatnimi \u015bwi\u0119tami pope\u0142ni\u0142em ogromny b\u0142\u0105d. Wzi\u0105\u0142em do r\u0119ki projekt nowelizacji ustawy Prawo zam\u00f3wie\u0144 publicznych opracowany w UZP, a dotycz\u0105cy uregulowania kwestii podwykonawc\u00f3w. B\u0142\u0105d, bo lektura tego projektu mo\u017ce tylko wzburzy\u0107, a negatywnych emocji unika\u0107 nale\u017cy jak ognia. Skoro jednak ju\u017c projekt przeczyta\u0142em, na\u0142adowa\u0142em si\u0119 negatywnymi emocjami, uzna\u0142em, \u017ce zapewne ul\u017cy mi jak cz\u0119\u015b\u0107 tych […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[10],"tags":[53,61],"class_list":["post-811","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-umowy","tag-53","tag-61"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/811","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=811"}],"version-history":[{"count":7,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/811\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":813,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/811\/revisions\/813"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=811"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=811"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=811"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}