Nowelizacja ustawy Prawo zam\u00f3wie\u0144 publicznych z 5 listopada 2009 r., zwana – o ile pami\u0119\u0107 mnie nie zawodzi – „ma\u0142\u0105” (w odr\u00f3\u017cnieniu od „du\u017cej”, wchodz\u0105cej w \u017cycie kr\u00f3tko p\u00f3\u017aniej) lub „antykryzysow\u0105” (z uwagi na z\u0142agodzenie \u017cycia wykonawc\u00f3w w warunkach kryzysu finansowego) zawiera\u0142a m.in. zmian\u0119 art. 46 Pzp w zakresie terminu zwrotu wadium wykonawcom. Przed t\u0105 zmian\u0105 wadium zwracane by\u0142o wszystkim wykonawcom po podpisaniu umowy mi\u0119dzy zamawiaj\u0105cym a wykonawc\u0105 wy\u0142onionym w toku post\u0119powania lub po uniewa\u017cnieniu post\u0119powania. Od momentu wej\u015bcia jej w \u017cycie – po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej wadium zwracane by\u0142o wszystkim wykonawcom z wyj\u0105tkiem tego, kt\u00f3rego oferta zosta\u0142a uznana za najkorzystniejsz\u0105.<\/p>\n
Tydzie\u0144 temu pisa\u0142em tutaj<\/a> na przyk\u0142adzie ostatnio zako\u0144czonego post\u0119powania o sposobach wykorzystania przez wykonawc\u00f3w mo\u017cliwo\u015bci sk\u0142adania odwo\u0142a\u0144 dla op\u00f3\u017anienia podpisania umowy. Tym razem b\u0119dzie na przyk\u0142adzie tego samego post\u0119powania o innej luce w przepisach, zwi\u0105zanej w\u0142a\u015bnie z art. 46 ust. 1 Pzp, jak\u0105 wykonawcy mog\u0105 wykorzystywa\u0107 w celu bezbolesnego wycofania si\u0119 z post\u0119powania i unikni\u0119cia zawarcia umowy. Dw\u00f3ch wykonawc\u00f3w musia\u0142o zosta\u0107 wykluczonych z powod\u00f3w zwi\u0105zanych w\u0142a\u015bnie z wnoszeniem lub przed\u0142u\u017caniem wadium, a trzeci mia\u0142 r\u00f3wnie\u017c swoj\u0105 szans\u0119 z tym zwi\u0105zan\u0105. Inny z kolei wykonawca (\u00f3w „trzeci”), wybrany po wykluczeniu poprzedniego, nawet nie m\u00f3g\u0142 zosta\u0107 wezwany do wniesienia wadium. Wszak poprzedni nie zosta\u0142 wykluczony w wyniku rozstrzygni\u0119cia odwo\u0142ania, albowiem \u017cadnego odwo\u0142ania w tej mierze nie by\u0142o. M\u00f3g\u0142 on zatem rozwa\u017ca\u0107 podpisanie umowy i w zasadzie, gdyby tego nie chcia\u0142, m\u00f3g\u0142by r\u00f3wnie\u017c tego odm\u00f3wi\u0107. Bez \u017cadnych konsekwencji (mo\u017cna w teorii wyobra\u017ca\u0107 sobie roszczenie zamawiaj\u0105cego o stwierdzenie przez s\u0105d zawarcia umowy, ale to tylko teoria i ba\u0142bym si\u0119 j\u0105 weryfikowa\u0107, w tej za\u015b sytuacji nie by\u0142o w og\u00f3le takiej mo\u017cliwo\u015bci). Co prawda podobnie dzieje si\u0119 w kontraktach, w kt\u00f3rych wadium nie jest w og\u00f3le wymagane – tym razem jednak mamy do czynienia z post\u0119powaniem o bardzo du\u017cej warto\u015bci i wadium to (kt\u00f3re trzeba by\u0142o zwr\u00f3ci\u0107 temu wykonawcy kilka miesi\u0119cy wcze\u015bniej na podstawie art. 46 ust. 1 Pzp) odgrywa\u0142o bardzo istotn\u0105 funkcj\u0119.<\/p>\n Wreszcie ostatni z wspomnianych przypadk\u00f3w (a chronologicznie pierwszy). Wykonawca wybrany w wyniku orzeczenia KIO, wezwany do ponownego wniesienia wadium na podstawie art. 46 ust. 3 Pzp, wni\u00f3s\u0142 wadium. W postaci gwarancji bankowej wa\u017cnej taki okres, jaki w\u00f3wczas pozostawa\u0142 do up\u0142ywu terminu zwi\u0105zania ofert\u0105. Ten jednak by\u0142 zawieszony z uwagi na kolejne post\u0119powania odwo\u0142awcze oraz p\u00f3\u017aniejsz\u0105 kontrol\u0119 uprzedni\u0105 i w efekcie bieg terminu zwi\u0105zania ofert\u0105 sta\u0142 w miejscu (urocze post\u0119powanie, w kt\u00f3rym 90 dni trwa\u0142o ponad 8 miesi\u0119cy :)), a zanim usuni\u0119to przeszkody do podpisania umowy, wadium straci\u0142o sw\u0105 wa\u017cno\u015b\u0107. Wezwany do jego przed\u0142u\u017cenia (kolejny problem, kt\u00f3ry ju\u017c na tych \u0142amach<\/a> si\u0119 pojawi\u0142), nie uczyni\u0142 tego, a zatem zosta\u0142 wykluczony z post\u0119powania. I tym razem nieprzed\u0142u\u017cenie wadium kry\u0142o za sob\u0105 niech\u0119\u0107 do podpisania umowy mimo obowi\u0105zuj\u0105cego wci\u0105\u017c zwi\u0105zania ofert\u0105. Konsorcjum bowiem rozpad\u0142o si\u0119 i niewniesienie wadium oraz zwi\u0105zane z tym automatyczne wykluczenie by\u0142o idealn\u0105 okazj\u0105 do wypl\u0105tania si\u0119 z zam\u00f3wienia bez jakichkolwiek konsekwencji.<\/p>\n
\n
\nPierwszy z tych przypadk\u00f3w (co prawda nie chronologicznie) to wykonawca, kt\u00f3ry zosta\u0142 „przywr\u00f3cony” do post\u0119powania po wyroku s\u0105du okr\u0119gowego. KIO nakaza\u0142o wcze\u015bniej odrzucenie jego oferty, za\u015b s\u0105d uzna\u0142, i\u017c KIO by\u0142o w b\u0142\u0119dzie. Wobec tego zamawiaj\u0105cy powt\u00f3rzy\u0142 czynno\u015b\u0107 wyboru najkorzystniejszej oferty, wybra\u0142 ofert\u0119 tego wykonawcy (ponownie) i wezwa\u0142 go do wniesienia wadium zgodnie z art. 46 ust. 3 Pzp (wi\u0119cej o tym przepisie – tutaj<\/a>). Wszak wcze\u015bniej, po odrzuceniu jego oferty, wadium ju\u017c mu zwr\u00f3ci\u0142, zgodnie z art. 46 ust. 1 Pzp. Tymczasem wykonawca, mimo i\u017c spraw\u0119 w s\u0105dzie doci\u0105gn\u0105\u0142 do szcz\u0119\u015bliwego dla siebie ko\u0144ca (ryzykuj\u0105c wpis w wysoko\u015bci 5 mln z\u0142), mimo i\u017c wci\u0105\u017c by\u0142 zwi\u0105zany swoj\u0105 ofert\u0105, wadium nie wni\u00f3s\u0142 i zosta\u0142 wykluczony z post\u0119powania. Znalaz\u0142 zatem prost\u0105 furtk\u0119, kt\u00f3ra pozwala\u0142a mu unikn\u0105\u0107 podpisania umowy – i to w dodatku bez jakichkolwiek konsekwencji.<\/p>\n