W 2009 roku drogi nasz ustawodawca, wdra\u017caj\u0105c nowelizacj\u0119 ustawy Pzp zwan\u0105 w \u015brodowisku „antykryzysow\u0105”, wymy\u015bli\u0142, \u017ce jednym ze sposob\u00f3w ul\u017cenia wykonawcom borykaj\u0105cym si\u0119 z kryzysem b\u0119dzie wcze\u015bniejsze oddawanie im wadium. Nie po podpisaniu umowy, wzgl\u0119dnie uniewa\u017cnieniu post\u0119powania, ale ju\u017c po wyborze najkorzystniejszej oferty. Przepisy te obowi\u0105zuj\u0105 do dzisiaj. Jedynym wykonawc\u0105, kt\u00f3remu zamawiaj\u0105cy nie zwraca wadium jest ten, kt\u00f3rego oferta zosta\u0142a wybrana – on otrzyma swoje wadium z powrotem dopiero po podpisaniu umowy i wniesieniu zabezpieczenia (co w praktyce zazwyczaj ma kolejno\u015b\u0107 odwrotn\u0105).<\/p>\n
Bywaj\u0105 jednak sytuacje, gdy wybrana oferta przestaje by\u0107 t\u0105 najkorzystniejsz\u0105 i zamawiaj\u0105cy dokonuje ponownego wyboru oferty. Ustawodawca na poz\u00f3r i na tak\u0105 okoliczno\u015b\u0107 przewidzia\u0142 rozwi\u0105zanie – w art. 46 ust. 3 Pzp zawar\u0142 postanowienie, i\u017c w takim wypadku zamawiacz \u017c\u0105da wniesienia wadium od takiego wykonawcy w wyznaczonym przez siebie terminie. I jest tylko jeden szkopu\u0142 – przepis zawiera te\u017c wzmiank\u0119, i\u017c chodzi tu o wykonawc\u0119, kt\u00f3remu wcze\u015bniej ju\u017c zwr\u00f3cono wadium (w pierwszym wyborze najkorzystniejszy nie by\u0142), „je\u017celi w wyniku rozstrzygni\u0119cia odwo\u0142ania jego oferta zosta\u0142a wybrana jako najkorzystniejsza”. No w\u0142a\u015bnie, „je\u017celi w wyniku odwo\u0142ania…”.
\n
\nNa poz\u00f3r wszystko jest OK. Wszak zmiana dokonanego wyboru (ponowny wyb\u00f3r) nast\u0119puje zwykle wtedy, gdy kto\u015b si\u0119 od pierwotnego wyboru odwo\u0142a i KIO uzna jego racj\u0119. Wzgl\u0119dnie – uzna jego racj\u0119 zamawiaj\u0105cy, a nikt si\u0119 nie sprzeciwi. Tak czy owak – potrzebne jest odwo\u0142anie. Ustawodawca nie przewidzia\u0142 jednak, \u017ce bywaj\u0105 – rzadziej, ale jednak – ponowne wybory, kt\u00f3rych powodem nie s\u0105 odwo\u0142ania. \u017beby nie szuka\u0107 daleko, wystarczy wspomnie\u0107 o u\u0142omnej namiastce odwo\u0142ania poni\u017cej prog\u00f3w unijnych – „informacji o niezgodnej z przepisami czynno\u015bci lub zaniechaniu”, o kt\u00f3rej mowa w art. 181 Pzp. Co prawda – dotyczy to post\u0119powa\u0144 poni\u017cej prog\u00f3w unijnych, a tam wadium nie jest obowi\u0105zkowe. Nie oznacza to jednak, \u017ce w praktyce nie bywa przez zamawiaj\u0105cych wymagane. <\/p>\n
I c\u00f3\u017c ma zrobi\u0107 zamawiacz, gdy otrzyma tak\u0105 „informacj\u0119”, zorientuje si\u0119, \u017ce faktycznie co\u015b w pierwotnym wyborze jest nie tak, i dokona ponownego wyboru oferty z\u0142o\u017conej przez innego wykonawc\u0119 (w innej sytuacji ponowny wyb\u00f3r nie mia\u0142by sensu)? No, oczywi\u015bcie, nie ulega w\u0105tpliwo\u015bci, \u017ce musi zwr\u00f3ci\u0107 wadium temu wykonawc\u0119, kt\u00f3rego oferta utraci\u0142a przymiot oferty najkorzystniejszej. Ale czy mo\u017ce \u017c\u0105da\u0107 wniesienia wadium od nowo wybranego wykonawcy? Jest problem. Wszak „informacja” nie jest odwo\u0142aniem. Mo\u017cemy z jednej strony zak\u0142ada\u0107, \u017ce ustawodawca przeoczy\u0142 tak\u0105 okoliczno\u015b\u0107 i cel przepisu by\u0142 inny, ale z drugiej strony, runie w\u00f3wczas fundament interpretacji prawa – za\u0142o\u017cenie racjonalno\u015bci ustawodawcy. Przepis wszak jest czytelny.<\/p>\n
Rozgl\u0105daj\u0105c si\u0119 za jakim\u015b stanowiskiem w doktrynie, niewiele uda\u0142o mi si\u0119 wy\u015bledzi\u0107. Za obowi\u0105zkiem wnoszenia wadium, niezale\u017cnie od podstawy wyboru opowiedzia\u0142 si\u0119 Wojciech Kali\u0144ski w tek\u015bcie z grudniowego numeru „Doradcy” z 2010 r. I tego „za” to w\u0142a\u015bciwie tyle. Przeciwko opowiedzia\u0142 si\u0119 Jaros\u0142aw Balcewicz na \u0142amach tego samego wydawcy trzy miesi\u0105ce p\u00f3\u017aniej (nr 3\/2011). S\u0105 te\u017c wzmianki na marginesie uzasadnienia wyroku KIO z 14 maja 2010 r. (KIO\/UZP 759\/10) (m.in.: „Przepis art. 24 ust. 2 pkt 4, a w sytuacji prawnej po nowelizacji art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p., w nawi\u0105zaniu do art. 26 ust. 3 i art. 46 ust. 3 p.z.p. nie dopuszcza do uzupe\u0142nienia wadium w innej sytuacji ni\u017c okre\u015blona w\u0142a\u015bnie w art. 46 ust. 3 p.z.p., jako wyj\u0105tek nie mog\u0105cy by\u0107 interpretowany rozszerzaj\u0105co.”). I wreszcie jest nieco bardziej obszerny komentarz do ca\u0142ego przypadku Ma\u0142gorzaty Stachowiak w komentarzu do ustawy autorstwa Dzier\u017canowskiego, Jerzykowskiego i Stachowiak. Autorka analizuje sytuacj\u0119 dok\u0142adnie i przekonuj\u0105co wskazuje, \u017ce ponownego wniesienia wadium mo\u017cna \u017c\u0105da\u0107 tylko w sytuacji wprost wskazanej w przepisie. Wyb\u00f3r z innego powodu ni\u017c rozstrzygni\u0119cie odwo\u0142ania nie powoduje ju\u017c takiego obowi\u0105zku, ba, nie daje prawa zamawiaj\u0105cemu \u017c\u0105dania wniesienia wadium. Wszak w przypadku jego niewniesienia, c\u00f3\u017c zrobi\u0142by zamawiaj\u0105cy – wykluczy\u0142by wykonawc\u0119 z post\u0119powania? Jednak przes\u0142anek wykluczenia nie wolno zamawiaj\u0105cemu interpretowa\u0107 rozszerzaj\u0105co, a art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp wprost odnosi si\u0119 do sytuacji opisanej w art. 46 ust. 3 Pzp.<\/p>\n
A zatem \u017c\u0105danie ponownego wniesienia wadium w przypadku ponownego rozstrzygni\u0119cia spowodowanego nie odwo\u0142aniem, ale „informacj\u0105 podprogow\u0105” nie jest uprawnione. Zreszt\u0105 to nie tylko przypadek wspomnianej „informacji”. To tak\u017ce problem w przypadku ponownego wyboru z art. 94 ust. 3 Pzp (po uchyleniu si\u0119 poprzednio wybranego wykonawcy od podpisania umowy), to tak\u017ce problem w przypadku konieczno\u015bci zmiany wyboru wskutek wynik\u00f3w kontroli uprzedniej czy ponownego wyboru dokonanego bez takiej wyra\u017anej podstawy dzia\u0142ania (np. wskutek naprawiania w\u0142asnych b\u0142\u0119d\u00f3w, wykluczania wykonawc\u00f3w po ocenie ofert z powodu nieprzed\u0142u\u017cenia ich wa\u017cno\u015bci czy – \u017ceby nawi\u0105za\u0107 do poprzednich tekst\u00f3w – og\u0142oszenia upad\u0142o\u015bci wybranego wykonawcy). To zreszt\u0105 temat niezmiernie ciekawy, wart odr\u0119bnego tekstu.<\/p>\n
A co w sytuacji, gdy ponowny wyb\u00f3r nast\u0119puje w wyniku wyroku s\u0105dowego? Art. 46 ust. 3 wspomina o \u017c\u0105daniu, je\u015bli wyb\u00f3r nast\u0119puje „w wyniku rozstrzygni\u0119cia odwo\u0142ania”. A czym\u017ce jest wyrok s\u0105du w przypadku skargi wniesionej w trybie przewidzianym w art. 198a Pzp, je\u015bli nie ostatecznym rozstrzygni\u0119ciem odwo\u0142ania? W przypadku oddalenia czy odrzucenia skargi wyb\u00f3r nie powinien si\u0119 zmieni\u0107, w przypadku uwzgl\u0119dnienia s\u0105d, zgodnie z art. 198f ust. 2 Pzp zmienia odwo\u0142anie i orzeka co do istoty sprawy, a zatem w\u0142a\u015bnie rozstrzyga odwo\u0142anie.<\/p>\n
Pozostaj\u0105 problemy praktyczne. Kiedy takiego wadium \u017c\u0105da\u0107? Spotka\u0142em si\u0119 z r\u00f3\u017cnymi opiniami, do\u015b\u0107 skrajnymi. M.in. z tak\u0105, aby \u017c\u0105da\u0107 najpierw wadium, a dopiero potem dokonywa\u0107 wyboru – wszak nie mo\u017cna dokona\u0107 wyboru oferty niezabezpieczonej wadium. Takie stanowisko jest jednak w oczywistej sprzeczno\u015bci z samym brzmieniem art. 46 ust. 3. Stwierdzono tam przecie\u017c, \u017ce \u017c\u0105da si\u0119 ponownego wniesienia wadium od wykonawcy, kt\u00f3rego oferta „zosta\u0142a wybrana” jako najkorzystniejsza. Przeciwna opinia, prezentowana na przyk\u0142ad przez wspomnianego Wojciecha Kali\u0144skiego, to: najpierw wybra\u0107, a \u017c\u0105da\u0107 wniesienia wadium dopiero po uprawomocnieniu si\u0119 wyboru (czyli up\u0142ywie terminu na wniesienie odwo\u0142ania lub jego rozstrzygni\u0119ciu). W. Kali\u0144ski uzasadnia to interesem ekonomicznym wykonawcy (wszak o taki interes przy wprowadzaniu tego przepisu chodzi\u0142o). W mojej opinii r\u00f3wnie\u017c i to nie znajduje uzasadnienia w tre\u015bci przepisu, co wi\u0119cej, traci si\u0119 cenny czas w post\u0119powaniu. Nale\u017cy zatem wybra\u0107 i wraz z tym wyborem za\u017c\u0105da\u0107 wniesienia wadium.<\/p>\n
Oczywi\u015bcie, wyznaczaj\u0105c do tego odpowiedni termin. Ustawa go nie precyzuje, zatem zamawiacz powinien kierowa\u0107 si\u0119 zdrowym rozs\u0105dkiem. W skrajnej sytuacji, dla czystej formalno\u015bci, powinien mie\u0107 to wadium w r\u0119ku cho\u0107by na chwil\u0119 przed podpisaniem umowy. A po jej podpisaniu – zwr\u00f3ci\u0107 (pami\u0119taj\u0105c tak\u017ce o zabezpieczeniu).<\/p>\n
Swoj\u0105 drog\u0105, wspomniana na wst\u0119pie nowelizacja art. 46 Pzp z 2009 roku istotnie mia\u0142a sens ekonomiczny? W przypadku wadium w got\u00f3wce zapewne tak, ale forma ta ma znaczenie tylko przy mniejszych kwotach i mniejszych post\u0119powaniach. Gdy w gr\u0119 wchodz\u0105 du\u017ce pieni\u0105dze, pojawiaj\u0105 si\u0119 w\u0142a\u015bciwie wy\u0142\u0105cznie gwarancje bankowe i ubezpieczeniowe. A za te trzeba zap\u0142aci\u0107 i tak tyle samo, niezale\u017cnie od tego, czy b\u0119d\u0105 zwr\u00f3cone po tygodniu, czy po miesi\u0105cu. Cho\u0107 z drugiej strony, w zorganizowanej dzia\u0142alno\u015bci gospodarczej o wi\u0119kszej skali, ka\u017cda udzielona gwarancja zmniejsza dost\u0119pny limit na gwarancje (analogiczny do limitu kredytowego) – wcze\u015bniejsze zwolnienie wadium z powrotem pozwala z tego limitu korzysta\u0107. Mo\u017ce wi\u0119c sens ekonomiczny jednak jest…<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
W 2009 roku drogi nasz ustawodawca, wdra\u017caj\u0105c nowelizacj\u0119 ustawy Pzp zwan\u0105 w \u015brodowisku „antykryzysow\u0105”, wymy\u015bli\u0142, \u017ce jednym ze sposob\u00f3w ul\u017cenia wykonawcom borykaj\u0105cym si\u0119 z kryzysem b\u0119dzie wcze\u015bniejsze oddawanie im wadium. Nie po podpisaniu umowy, wzgl\u0119dnie uniewa\u017cnieniu post\u0119powania, ale ju\u017c po wyborze najkorzystniejszej oferty. Przepisy te obowi\u0105zuj\u0105 do dzisiaj. Jedynym wykonawc\u0105, kt\u00f3remu zamawiaj\u0105cy nie zwraca wadium […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[7],"tags":[24],"class_list":["post-698","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-wadium-i-zabezpieczenie","tag-24"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/698","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=698"}],"version-history":[{"count":3,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/698\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":700,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/698\/revisions\/700"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=698"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=698"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=698"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}