{"id":676,"date":"2012-09-03T07:00:10","date_gmt":"2012-09-03T05:00:10","guid":{"rendered":"http:\/\/www.jazon.krakow.pl\/wszponach\/?p=676"},"modified":"2012-08-24T11:17:00","modified_gmt":"2012-08-24T09:17:00","slug":"i-jeszcze-raz-o-odwolaniach-przegrywajacych","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/?p=676","title":{"rendered":"I jeszcze raz o odwo\u0142aniach przegrywaj\u0105cych"},"content":{"rendered":"

Tydzie\u0144 temu<\/a> wr\u00f3ci\u0142em w kontek\u015bcie problemu konsolidacji \u015brodk\u00f3w odwo\u0142awczych do odwo\u0142a\u0144 sk\u0142adanych przez wykonawc\u00f3w wygrywaj\u0105cych przetargi. Dzisiaj wr\u00f3c\u0119 do problemu odwo\u0142a\u0144 sk\u0142adanych przez wykonawc\u00f3w, kt\u00f3rzy pierwotnie zajmowali trzecie lub dalsze miejsce w rankingu ofert i postanowili odwo\u0142ywa\u0107 si\u0119 dopiero w momencie, gdy na skutek wcze\u015bniejszego odwo\u0142ania zamawiaj\u0105cy dokona\u0142 ponownej oceny ofert i znale\u017ali si\u0119 na miejscu drugim. Pisa\u0142em o tym ponad rok temu<\/a>, wskazuj\u0105c, \u017ce w takiej sytuacji odwo\u0142anie powinno by\u0107 bezskuteczne, zgodnie z zasad\u0105 wyra\u017con\u0105 w art. 185 ust. 6 Pzp.<\/p>\n

Niekiedy jednak \u017cycie zaskakuje, szczeg\u00f3lnie je\u015bli macza w tym palce KIO. W przetargu na budow\u0119 spalarni odpad\u00f3w komunalnych w Bydgoszczy zosta\u0142y z\u0142o\u017cone cztery oferty. Zamawiaj\u0105cy nie odrzuci\u0142 \u017cadnej z nich i powsta\u0142 nast\u0119puj\u0105cy ranking: 1. konsorcjum Astaldi i TM.E, 2. Mostostal Warszawa, 3. konsorcjum Polimeksu-Mostostalu, Fisii Babcock i Doraco, 4. konsorcjum PBG, PBG Energia, CNIM i Rafako. Odwo\u0142anie od tego rozstrzygni\u0119cia z\u0142o\u017cy\u0142 drugi w kolejce, Mostostal Warszawa. KIO odwo\u0142anie uwzgl\u0119dni\u0142a i nakaza\u0142a dokonanie ponownej oceny ofert. Zamawiaj\u0105cy zgodnie z wyrokiem odrzuci\u0142 ofert\u0119 w\u0142oskiego konsorcjum, a przy okazji tak\u017ce wykluczy\u0142 z post\u0119powania zajmuj\u0105ce wcze\u015bniej trzeci\u0105 lokat\u0119 konsorcjum z Polimeksem-Mostostalem – poniewa\u017c nie przed\u0142u\u017cy\u0142o terminu zwi\u0105zania ofert\u0105. W efekcie, po powt\u00f3rnej ocenie wygrywaj\u0105cym wykonawc\u0105 zosta\u0142 Mostostal Warszawa, a na drugim miejscu znalaz\u0142o si\u0119 konsorcjum firm z grupy PBG i CNIM.
\n
\nNa poz\u00f3r, zgodnie z zasad\u0105 koncentracji \u015brodk\u00f3w odwo\u0142awczych, na tym powinien by\u0107 koniec. W\u0142osi mogliby si\u0119 skar\u017cy\u0107 do s\u0105du, ewentualnie kto\u015b z wykonawc\u00f3w m\u00f3g\u0142by si\u0119 odwo\u0142ywa\u0107 wobec jaki\u015b b\u0142\u0119d\u00f3w zamawiaj\u0105cego pope\u0142nionych przy ponownej ocenie. Tymczasem odwo\u0142anie z\u0142o\u017cy\u0142o konsorcjum PBG \u017c\u0105daj\u0105c odrzucenia oferty Mostostalu. Dotyczy\u0142o ono zatem potencjalnego zaniechania czynno\u015bci (odrzucenia oferty Mostostalu), kt\u00f3re by\u0142o znane ju\u017c przy og\u0142oszeniu pierwotnego wyniku. I sta\u0142a si\u0119 rzecz do\u015b\u0107 nieoczekiwana – KIO odwo\u0142ania nie odrzuci\u0142o, mimo wyra\u017anej dyspozycji art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, a je uwzgl\u0119dni\u0142o (KIO 698\/12). Co szczeg\u00f3lnie ciekawe, w tre\u015bci uzasadnienia wyroku nie spos\u00f3b znale\u017a\u0107 cho\u0107by \u015bladu uzasadnienia nieodrzucenia odwo\u0142ania, mimo i\u017c wnosi\u0142 o to zar\u00f3wno zamawiaj\u0105cy, jak i przyst\u0119puj\u0105cy Mostostal Warszawa. To zreszt\u0105 by\u0142o powodem zaskar\u017cenia tego orzeczenia do s\u0105du, problem jednak w tym, \u017ce w mi\u0119dzyczasie post\u0119powanie zosta\u0142o uniewa\u017cnione.<\/p>\n

Oczywi\u015bcie, sytuacja nie jest w 100% klarowna. Mianowicie opr\u00f3cz ponownej oceny ofert wynikaj\u0105cej z poprzedniego wyroku KIO dosz\u0142o w mi\u0119dzyczasie do innego zdarzenia, mianowicie wykluczenia wykonawcy, kt\u00f3ry z\u0142o\u017cy\u0142 ofert\u0119 sklasyfikowan\u0105 na trzecim miejscu z przyczyn z wyrokiem niezwi\u0105zanych. Odwo\u0142uj\u0105cy si\u0119 przekonywa\u0142 podczas rozprawy, \u017ce pierwotnie, chocia\u017c widzia\u0142 usterki w ofercie z 1 i 2 miejsca, nie widzia\u0142 takich w ofercie z 3 miejsca, a zatem nie m\u00f3g\u0142 udowodni\u0107 potencjalnej szkody jak\u0105 m\u00f3g\u0142by ponie\u015b\u0107 w wyniku uzyskania zam\u00f3wienia. Teraz oferta z 3 miejsca zosta\u0142a wykluczona, a zatem dopiero teraz mo\u017ce taka szkoda nast\u0105pi\u0107. Moim zdaniem jednak, tego typu argumentacja nie powinna zosta\u0107 uwzgl\u0119dniona. I przeciwnie – KIO nie powinno oddala\u0107 tylko z powodu braku potencjalnej szkody odwo\u0142ania, gdyby zosta\u0142o ono wniesione po pierwotnym wyborze, w toku post\u0119powania mog\u0105 bowiem zdarzy\u0107 si\u0119 r\u00f3\u017cne rzeczy (zdarzy si\u0119 sytuacja, kt\u00f3ra faktycznie nast\u0105pi\u0142a, albo cho\u0107by wykonawca z 3 miejsca odm\u00f3wi podpisania umowy).<\/p>\n

Wkr\u00f3tce potem, w innym post\u0119powaniu, KIO zachowa\u0142o si\u0119 inaczej. W postanowieniu w sprawie KIO 1059\/12 Izba odrzuci\u0142a na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 odwo\u0142anie wykonawcy (pierwotnie zajmuj\u0105cego 4. lokat\u0119 w rankingu ofert), kt\u00f3ry powo\u0142ywa\u0142 si\u0119 na fakt, i\u017c dopiero po odrzuceniu oferty najkorzystniejszej w wyniku wcze\u015bniejszych odwo\u0142a\u0144, mog\u0142o wykaza\u0107 szkod\u0119, albowiem wcze\u015bniej nie dostrzega\u0142o w odrzuconej ofercie \u017cadnych b\u0142\u0119d\u00f3w, a zauwa\u017cone b\u0142\u0119dy w pozosta\u0142ych dw\u00f3ch nic im nie dawa\u0142y. Kilka tygodni p\u00f3\u017aniej w tym samym post\u0119powaniu zdarzy\u0142a si\u0119 okoliczno\u015b\u0107 podobna jak w opisanym wy\u017cej post\u0119powaniu bydgoskim – jeden z wykonawc\u00f3w zosta\u0142 z post\u0119powania wykluczony z powodu okoliczno\u015bci, kt\u00f3re zasz\u0142y po terminie sk\u0142adania ofert. I ten sam wykonawca z\u0142o\u017cy\u0142 ponownie niemal identyczne odwo\u0142anie (wszak po kolejnym wykluczeniu awansowa\u0142 ju\u017c na 2. miejsce). Co ciekawe jednak, tym razem Izba z nieznanych powod\u00f3w nie si\u0119gn\u0119\u0142a do art. 189 ust. 2 pkt 3, ale odrzuci\u0142a odwo\u0142anie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4, co w moim przekonaniu mog\u0142oby nast\u0105pi\u0107 wy\u0142\u0105cznie wtedy, gdyby wcze\u015bniejsze odwo\u0142anie zosta\u0142o merytorycznie rozpatrzone – tymczasem w zasadzie wcze\u015bniej Izba nie oceni\u0142a \u017cadnego zarzutu. <\/p>\n

Przyzna\u0107 jednak trzeba, \u017ce sytuacja tutaj o tyle r\u00f3\u017cni\u0142a si\u0119 od tej stwierdzonej w Bydgoszczy, \u017ce odwo\u0142uj\u0105cy zg\u0142asza\u0142 wcze\u015bniej zarzuty wobec oferty wykonawcy wykluczonego na p\u00f3\u017aniejszym etapie, a zatem nie m\u00f3g\u0142 si\u0119 t\u0142umaczy\u0107 przekonuj\u0105co brakiem mo\u017cliwo\u015bci wcze\u015bniejszego wykazania potencjalnej szkody. Jednak takie pr\u00f3by mog\u0142y mie\u0107 miejsce w przypadku pierwszego odwo\u0142ania i szcz\u0119\u015bliwie – chybi\u0142y. Wci\u0105\u017c wi\u0119c uwa\u017cam, \u017ce bydgoski przypadek zosta\u0142 \u017ale oceniony przez Izb\u0119.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Tydzie\u0144 temu wr\u00f3ci\u0142em w kontek\u015bcie problemu konsolidacji \u015brodk\u00f3w odwo\u0142awczych do odwo\u0142a\u0144 sk\u0142adanych przez wykonawc\u00f3w wygrywaj\u0105cych przetargi. Dzisiaj wr\u00f3c\u0119 do problemu odwo\u0142a\u0144 sk\u0142adanych przez wykonawc\u00f3w, kt\u00f3rzy pierwotnie zajmowali trzecie lub dalsze miejsce w rankingu ofert i postanowili odwo\u0142ywa\u0107 si\u0119 dopiero w momencie, gdy na skutek wcze\u015bniejszego odwo\u0142ania zamawiaj\u0105cy dokona\u0142 ponownej oceny ofert i znale\u017ali si\u0119 na […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[70],"tags":[71,83],"class_list":["post-676","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-srodki-ochrony-prawnej","tag-71","tag-83"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/676","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=676"}],"version-history":[{"count":2,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/676\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":680,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/676\/revisions\/680"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=676"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=676"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=676"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}