Dzi\u015b b\u0119dzie o tajemnic\u0119 przedsi\u0119biorstwa zastrzegan\u0105 przez wykonawc\u00f3w w sk\u0142adanych ofertach i innych dokumentach. Problem\u00f3w z tajemnic\u0105 jest sporo i wiele razy tu si\u0119 przewija\u0142y. Wykonawcy jej nadu\u017cywaj\u0105 (zw\u0142aszcza, \u017ce za to nadu\u017cywanie nic im nie grozi, poza absolutnie skrajnymi przypadkami wynikaj\u0105cymi z ustawy). Zamawiaj\u0105cy zbyt ostro\u017cnie podchodz\u0105 do oceny takich zastrze\u017ce\u0144 nie wype\u0142niaj\u0105c swojego obowi\u0105zku ujawnienia informacji obj\u0119tej zastrze\u017ceniem, kt\u00f3ra nie spe\u0142nia przes\u0142anek zastrze\u017cenia. O tym wszystkim w „szponach” ju\u017c by\u0142o, dzi\u015b b\u0119dzie natomiast o tym, w jaki spos\u00f3b zamawiaj\u0105cy takiego odtajnienia dokonuj\u0105.<\/p>\n\n\n\n
Z orzecznictwa chyba do\u015b\u0107 jednolicie wynika, \u017ce badanie skuteczno\u015bci zastrze\u017cenia tajemnicy przedsi\u0119biorstwa jest jednym z element\u00f3w badania ofert (i sk\u0142adanych przez wykonawc\u0119 potem \u015brodk\u00f3w dowodowych czy wyja\u015bnie\u0144), a zatem powinno zako\u0144czy\u0107 si\u0119 najp\u00f3\u017aniej wraz z ostatecznym zako\u0144czeniem tego badania – czyli w momencie powiadomienia wykonawc\u00f3w o wyborze najkorzystniejszej oferty lub uniewa\u017cnieniu post\u0119powania. Przy wnioskach o dopuszczenie do udzia\u0142u – jako punkt graniczny nale\u017ca\u0142oby potraktowa\u0107 informacj\u0119 o kwalifikacji do kolejnego etapu post\u0119powania.<\/p>\n\n\n\n\n\n\n\n
Ostatnio jednak obserwuj\u0119 pewn\u0105 niepokoj\u0105c\u0105 tendencj\u0119 u zamawiaj\u0105cych. Zamiast odtajni\u0107 i kropka, odtajniaj\u0105 i czekaj\u0105. Czyli informuj\u0105 wykonawc\u0119 o tym, \u017ce poczynione przez niego zastrze\u017cenie tajemnicy przedsi\u0119biorstwa w takiej czy innej cz\u0119\u015bci (albo i w ca\u0142o\u015bci) by\u0142o nieskuteczne, ale je\u015bli konkurent poprosi o przedstawienie tych dokument\u00f3w, informuj\u0105 go, \u017ce powinien poczeka\u0107, a\u017c minie termin na zaskar\u017cenie do KIO czynno\u015bci odtajnienia. <\/p>\n\n\n\n
Skutki? Mija termin sk\u0142adania ofert, wykonawca chce sprawdzi\u0107 ofert\u0119 konkurenta, kt\u00f3ra zosta\u0142a wybrana, ale nic z tego. Tymczasem biegnie termin na wniesienie odwo\u0142ania. I w skrajnym przypadku okazuje si\u0119, \u017ce poniewa\u017c zamawiaj\u0105cy czynno\u015bci odtajnienia dokona\u0142 w ostatnim dopuszczalnym momencie, czyli wraz z wyborem oferty najkorzystniejszej, udost\u0119pni dokumenty z\u0142o\u017cone przez wybranego wykonawc\u0119 dopiero wtedy, gdy termin na potencjalne odwo\u0142anie b\u0119dzie up\u0142ywa\u0142.<\/p>\n\n\n\n
Oczywi\u015bcie, wykonawca m\u00f3g\u0142by powo\u0142a\u0107 si\u0119 na t\u0119 okoliczno\u015b\u0107 sk\u0142adaj\u0105c odwo\u0142anie do KIO i liczy\u0107 termin na jego wniesienie od momentu udost\u0119pnienia dokument\u00f3w. Ale czy ma jak\u0105kolwiek gwarancj\u0119, \u017ce zamawiaj\u0105cy poczeka z podpisaniem umowy nie 10 dni, ale 20 dni? \u017badnej. W ko\u0144cu art. 264 ust. 1 Pzp nie zobowi\u0105zuje ich do czekania ani chwili d\u0142u\u017cej ni\u017c 10 dni. I analogicznie poni\u017cej prog\u00f3w unijnych.<\/p>\n\n\n\n
By\u0107 mo\u017ce zatem interwencja ustawodawcy by\u0142aby po\u017c\u0105dana. Mo\u017ce warto, aby z przepis\u00f3w wynika\u0142o, \u017ce je\u015bli zamawiaj\u0105cy znosi tajemnic\u0119 przedsi\u0119biorstwa, ale chce czeka\u0107 na ewentualne odwo\u0142anie od tej czynno\u015bci, to nie ma prawa dokona\u0107 wyboru oferty najkorzystniejszej wcze\u015bniej ni\u017c up\u0142yw terminu odwo\u0142ania na czynno\u015b\u0107 odtajnienia. Chce czeka\u0107 na odwo\u0142ania – niech czeka z wyborem. Ale nie powinno by\u0107 sytuacji, w kt\u00f3rej udost\u0119pnienie nast\u0105pi wtedy, gdy nic ju\u017c z tym si\u0119 nie b\u0119dzie da\u0142o zrobi\u0107. W gruncie rzeczy spraw\u0119 da\u0142oby si\u0119 za\u0142atwi\u0107 jedn\u0105 drobn\u0105 zmian\u0105 przepis\u00f3w – w art. 74 Pzp zamiast wyznaczania bezsensownego 3-dniowego terminu na udost\u0119pnienie ofert od momentu ich z\u0142o\u017cenia, wpisa\u0107 zasad\u0119, \u017ce udost\u0119pnienie dokument\u00f3w musi by\u0107 dokonane przed wyborem lub uniewa\u017cnieniem, a w przypadku wniosku z\u0142o\u017conego po wyborze lub uniewa\u017cnieniu – niezw\u0142ocznie, ale nie p\u00f3\u017aniej ni\u017c w ci\u0105gu dw\u00f3ch dni roboczych.<\/p>\n\n\n\n
Swoj\u0105 drog\u0105, ta ch\u0119\u0107 czekania na ewentualne odwo\u0142ania od czynno\u015bci zniesienia tajemnicy przedsi\u0119biorstwa odrobin\u0119 mnie intryguje. Bo w mojej ocenie nie jest to czynno\u015b\u0107, kt\u00f3ra w og\u00f3le powinna by\u0107 przedmiotem oceny merytorycznej KIO (w przeciwie\u0144stwie do braku zniesienia tajemnicy). Owszem, mo\u017cna by si\u0119 doszukiwa\u0107 spe\u0142nienia przes\u0142anki korzystania ze \u015brodk\u00f3w ochrony prawnej opisanej w art. 505 ust. 1 ustawy, ale nijak nie potrafi\u0119 dostrzec w takiej sprawie szansy na to, aby zaistnia\u0142a kt\u00f3rakolwiek z przes\u0142anek uwzgl\u0119dnienia odwo\u0142ania, opisanych w art. 554 ust. 1 ustawy. Bo przecie\u017c ujawnienie tajemnicy mo\u017ce mie\u0107 skutki na przysz\u0142o\u015b\u0107, ale nie mo\u017ce mie\u0107 wp\u0142ywu na wynik post\u0119powania \u2013 niezale\u017cnie od tego, czy ofert\u0119 bada zamawiaj\u0105cy (si\u0142\u0105 rzeczy znaj\u0105cy ca\u0142o\u015b\u0107 oferty), czy wykonawca (w przypadku odtajnienia informacji), efekt takiego badania powinien by\u0107 dok\u0142adnie identyczny. Je\u015bli wykonawca znajdzie feler w odtajnionej informacji, jest to feler, kt\u00f3ry powinien tak\u017ce znale\u017a\u0107 zamawiaj\u0105cy. A zatem uchylenie tajemnicy nie ma wp\u0142ywu na wynik post\u0119powania.<\/p>\n\n\n\n
Oczywi\u015bcie, to otwiera kolejny temat, czyli odpowiedzialno\u015b\u0107 z tytu\u0142u naruszenia tajemnicy. Raz dokonanego ujawnienia zastrze\u017conej tajemnicy si\u0119 nie cofnie, a konsekwencje w przypadku b\u0142\u0119du mog\u0105 by\u0107 bolesne. C\u00f3\u017c, jednak to z tego powodu postuluj\u0119, aby uprawnienie w zakresie tajemnicy jednak ograniczy\u0107 \u2013 cho\u0107by po\u015brednio, poprzez egzekwowanie mo\u017cliwo\u015bci odrzucenia oferty z nadmiernym zastrze\u017ceniem z powodu czynu nieuczciwej konkurencji.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
Dzi\u015b b\u0119dzie o tajemnic\u0119 przedsi\u0119biorstwa zastrzegan\u0105 przez wykonawc\u00f3w w sk\u0142adanych ofertach i innych dokumentach. Problem\u00f3w z tajemnic\u0105 jest sporo i wiele razy tu si\u0119 przewija\u0142y. Wykonawcy jej nadu\u017cywaj\u0105 (zw\u0142aszcza, \u017ce za to nadu\u017cywanie nic im nie grozi, poza absolutnie skrajnymi przypadkami wynikaj\u0105cymi z ustawy). Zamawiaj\u0105cy zbyt ostro\u017cnie podchodz\u0105 do oceny takich zastrze\u017ce\u0144 nie wype\u0142niaj\u0105c swojego […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[122],"tags":[268,221,223],"class_list":["post-6351","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-dokumentacja","tag-268","tag-221","tag-223"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/6351","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=6351"}],"version-history":[{"count":2,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/6351\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":6355,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/6351\/revisions\/6355"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=6351"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=6351"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=6351"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}