{"id":626,"date":"2012-06-11T07:00:47","date_gmt":"2012-06-11T05:00:47","guid":{"rendered":"http:\/\/www.jazon.krakow.pl\/wszponach\/?p=626"},"modified":"2012-06-08T10:21:51","modified_gmt":"2012-06-08T08:21:51","slug":"o-gwarancji-zaplaty-za-roboty-budowlane-w-kontekscie-finansow-publicznych","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/?p=626","title":{"rendered":"O uzyskaniu gwarancji zap\u0142aty za roboty budowlane"},"content":{"rendered":"

W przypadku rob\u00f3t budowlanych wykonawcy maj\u0105 takie mi\u0142e dla nich narz\u0119dzie, jakim jest „gwarancja zap\u0142aty”, kt\u00f3rej mog\u0105 domaga\u0107 si\u0119 od zamawiaj\u0105cego pod rygorem natychmiastowego odst\u0105pienia od umowy. Gwarancja taka w polskim systemie prawnym pojawi\u0142a si\u0119 w 2003 r., w specjalnie po\u015bwi\u0119conej jej ustawie, cz\u0119\u015bciowo zakwestionowanej przez Trybuna\u0142 Konstytucyjny (wyrok z 27 listopada 2006 r., sygn. akt K 47\/04), od 2010 r. za\u015b przepisy w tym zakresie wprowadzono bezpo\u015brednio do kodeksu cywilnego (art. 6491<\/sup> i nn.). Przepisy te wyr\u00f3\u017cniaj\u0105 formy, w jakich gwarancja zap\u0142aty mo\u017ce by\u0107 ustanawiana: gwarancja bankowa, gwarancja ubezpieczeniowa, akredytywa bankowa lub por\u0119czenie banku – wystawiane na zlecenie inwestora, na rzecz wykonawcy. W przypadku zam\u00f3wie\u0144 publicznych, inwestorem jest oczywi\u015bcie zamawiaj\u0105cy.<\/p>\n

Je\u015bli zatem wykonawca zechce skorzysta\u0107 ze swego prawa i za\u017c\u0105da takiej gwarancji, zamawiaj\u0105cy ma nieco wi\u0119cej problem\u00f3w ni\u017c inwestor spoza podw\u00f3rka zam\u00f3wieniowego. Problemem jest cho\u0107by fakt, \u017ce do pozyskania takiej gwarancji zamawiaj\u0105cy musi zastosowa\u0107 przepisy o zam\u00f3wieniach publicznych. Tymczasem to wykonawca wyznacza termin uzyskania takiej gwarancji, z takim tylko zastrze\u017ceniem, \u017ce nie mo\u017ce by\u0107 kr\u00f3tszy ni\u017c 45 dni. Je\u015bli mamy do czynienia z umow\u0105 o du\u017cej warto\u015bci, mo\u017ce si\u0119 okaza\u0107, \u017ce koszt takiej gwarancji przekroczy progi unijne. Czy da si\u0119 zrobi\u0107 przetarg w czasie kr\u00f3tszym ni\u017c 45 dni?
\n
\nSpotka\u0142em si\u0119 ze wskazaniem w warunkach umowy do przetargu na roboty, \u017ce zamawiaj\u0105cy wystawi gwarancj\u0119 zap\u0142aty, ale wykonawca nie mo\u017ce \u017c\u0105da\u0107 jej w terminie kr\u00f3tszym ni\u017c 180 dni. Problem jednak w przepisie art. 6492<\/sup> § 1, kt\u00f3ry czyni takie zastrze\u017cenie bezprawnym – nie mo\u017cna bowiem ograniczy\u0107 prawa wykonawcy do \u017c\u0105dania takiej gwarancji czynno\u015bci\u0105 prawn\u0105. A wyd\u0142u\u017cenie terminu z\u0142o\u017cenia gwarancji z pewno\u015bci\u0105 prawo wykonawcy ogranicza. Potwierdzi\u0142 to cho\u0107by wyrok KIO z 19 wrze\u015bnia 2011 r., sygn. akt KIO 1910\/11. Izba wskaza\u0142a przy okazji te\u017c w uzasadnieniu, \u017ce przecie\u017c Zamawiacz mo\u017ce zrobi\u0107 przetarg w czasie kr\u00f3tszym ni\u017c 45 dni – wszak mo\u017ce skorzysta\u0107 z art. 43 ust. 3 lub art. 52 ust. 3 Pzp, kt\u00f3ry pozwala skr\u00f3ci\u0107 termin sk\u0142adania ofert w przypadku publikacji wst\u0119pnego og\u0142oszenia informacyjnego.<\/p>\n

Jakie wyj\u015bcia ma zatem zamawiaj\u0105cy? Mo\u017ce p\u00f3j\u015b\u0107 tropem wskazanym przez KIO i liczy\u0107 na to, \u017ce nie b\u0119dzie w tym przetargu absolutnie \u017cadnych odwo\u0142a\u0144 i \u017ce banki czy ubezpieczyciele b\u0119d\u0105 w stanie zaoferowa\u0107 mu taki produkt w tak kr\u00f3tkim czasie (bo z tych 45 dni na z\u0142o\u017cenie oferty trudno b\u0119dzie wykroi\u0107 wi\u0119cej ni\u017c te minimalne 22 dni). Mo\u017cna r\u00f3wnie\u017c spodziewaj\u0105c si\u0119 takiej sytuacji zrobi\u0107 przetarg na gwarancj\u0119 wyprzedzaj\u0105co – je\u015bli wykonawca jej za\u017c\u0105da, b\u0119dzie mo\u017cna mu j\u0105 da\u0107 niemal\u017ce od r\u0119ki. Problem jednak w tym, \u017ce za gotowo\u015b\u0107 do wystawienia takiej gwarancji trzeba wtedy bankowi czy ubezpieczycielowi zap\u0142aci\u0107, a koszt\u00f3w tych zamawiaczowi nikt nie zwr\u00f3ci. Jest te\u017c przes\u0142anka zastosowania trybu negocjacji z og\u0142oszenia: pilna potrzeba udzielenia zam\u00f3wienia – art. 62 ust. 1 pkt 4. Czy jednak nadaje si\u0119 do zastosowania? Pilna potrzeba – jest, niewynikaj\u0105ca z przyczyn le\u017c\u0105cych po stronie zamawiaj\u0105cego – jest. Ale czy nie da\u0142o si\u0119 wcze\u015bniej przewidzie\u0107? Przepis jest jasny, wykonawca ma prawo, a to \u017ce w zam\u00f3wieniach prawie z niego nie korzysta, czy co\u015b zmienia? I czy nie mo\u017cna zachowa\u0107 terminu dla przetargu? Formalnie – jak pokaza\u0142o KIO – mo\u017cna. Ba, s\u0105 przes\u0142anki skracania termin\u00f3w w przetargu ograniczonym (art. 49 ust. 3 i art. 52 ust. 4 Pzp), nawet bez wst\u0119pnego og\u0142oszenia informacyjnego, a wi\u0119c – formalnie – tym bardziej mo\u017cna. Problem w tym jednak, \u017ce gdy skr\u00f3c\u0119 termin sk\u0142adania wniosk\u00f3w do 7 dni, zapewne bank z kulaw\u0105 nog\u0105 o mnie nie pomy\u015bli. Ba, tak czy owak modli\u0107 si\u0119 musz\u0119 o brak odwo\u0142a\u0144…<\/p>\n

Zamawiacz jest zatem w kropce, cokolwiek nie zrobi, mo\u017ce si\u0119 okaza\u0107, \u017ce mu si\u0119 oberwie. Co wi\u0119cej, problemy na tym si\u0119 nie ko\u0144cz\u0105. Je\u015bli zamawiaj\u0105cy jest jednostk\u0105 samorz\u0105du terytorialnego i musi w zwi\u0105zku z tym martwi\u0107 si\u0119 wska\u017anikiem zad\u0142u\u017cenia opisanym w art. 243 ustawy o finansach publicznych, trzeba si\u0119 zastanowi\u0107, czy taka gwarancja nie obci\u0105\u017ca przypadkiem takiego wska\u017anika. Art. 243 ust. 1 pkt 3 ustawy o finansach publicznych ka\u017ce wlicza\u0107 jst do\u0144 „potencjalne sp\u0142aty kwot wynikaj\u0105ce z udzielonych por\u0119cze\u0144 i gwarancji”. Z kolei art. 6491<\/sup> kc. § 1 stanowi, \u017ce „gwarancji (…) inwestor udziela wykonawcy”. Mam jednak wra\u017cenie, \u017ce owo „udzielanie” jest tu rozumiane w dwojaki spos\u00f3b. W ustawie o finansach publicznych chodzi o przypadki, gdy to jst jest por\u0119czycielem lub gwarantem – w przypadku gwarancji zap\u0142aty to nie wyst\u0119puje (por\u0119czycielem lub gwarantem jest bank, wzgl\u0119dnie ubezpieczyciel, zamawiacz jedynie zleca udzielenie takiej gwarancji). W tre\u015bci gwarancji nie ma zobowi\u0105zania jst do \u017cadnej sp\u0142aty kwoty. Ale czy na pewno to ja mam racj\u0119?<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

W przypadku rob\u00f3t budowlanych wykonawcy maj\u0105 takie mi\u0142e dla nich narz\u0119dzie, jakim jest „gwarancja zap\u0142aty”, kt\u00f3rej mog\u0105 domaga\u0107 si\u0119 od zamawiaj\u0105cego pod rygorem natychmiastowego odst\u0105pienia od umowy. Gwarancja taka w polskim systemie prawnym pojawi\u0142a si\u0119 w 2003 r., w specjalnie po\u015bwi\u0119conej jej ustawie, cz\u0119\u015bciowo zakwestionowanej przez Trybuna\u0142 Konstytucyjny (wyrok z 27 listopada 2006 r., sygn. […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[10],"tags":[53,50],"class_list":["post-626","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-umowy","tag-53","tag-finanse-publiczne-2"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/626","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=626"}],"version-history":[{"count":2,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/626\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":628,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/626\/revisions\/628"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=626"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=626"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=626"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}