{"id":571,"date":"2012-05-21T07:00:28","date_gmt":"2012-05-21T05:00:28","guid":{"rendered":"http:\/\/www.jazon.krakow.pl\/wszponach\/?p=571"},"modified":"2012-05-20T01:20:59","modified_gmt":"2012-05-19T23:20:59","slug":"o-cieniach-konsolidacji-postepowania-odwolawczego-odslona-2","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/?p=571","title":{"rendered":"O cieniach konsolidacji post\u0119powania odwo\u0142awczego, ods\u0142ona 2"},"content":{"rendered":"

Niespe\u0142na rok temu pisa\u0142em tutaj<\/a> o cieniach konsolidacji post\u0119powania odwo\u0142awczego na przyk\u0142adzie wykonawcy, kt\u00f3ry jest „trzeci w kolejce”, a nieszcz\u0119\u015bliwym zbiegiem okoliczno\u015bci mo\u017ce zosta\u0107 pozbawiony szansy na skuteczne skorzystanie ze \u015brodk\u00f3w ochrony prawnej. Ostatnimi czasy przysz\u0142o mi rozwa\u017ca\u0107 inny problem zwi\u0105zany z konsolidacj\u0105 post\u0119powania odwo\u0142awczego, tym razem dotycz\u0105cy wykonawcy, kt\u00f3ry przetarg mia\u0142 wygra\u0107. Ba, pierwotny tekst na ten temat powsta\u0142 dobrych kilka tygodni temu (zainspirowany jedn\u0105 z wypowiedzi z tej dyskusji<\/a>, ale przypadkiem okaza\u0142o si\u0119, \u017ce problem dotkn\u0105\u0142 i mnie, wi\u0119c trzeba by\u0142o odes\u0142a\u0107 szkic do kwarantanny. A potem zmieni\u0107, bo od orzecznictwa si\u0119 wok\u00f3\u0142 zaroi\u0142o :)<\/p>\n

Na pocz\u0105tek warto cofn\u0105\u0107 si\u0119 do zesz\u0142orocznego postanowienia KIO z 27 kwietnia 2011 r., sygn. akt 792\/11. W opisanym tam przypadku wykonawca, kt\u00f3rego ofert\u0119 uznano za najkorzystniejsz\u0105 zam\u00f3wienie utraci\u0142 w wyniku wyroku KIO stwierdzaj\u0105cego bezpodstawne odrzucenie oferty wykonawcy, kt\u00f3ra w kryteriach oceny ofert przedstawia\u0142a si\u0119 lepiej. Na takie dictum wykonawca, kt\u00f3ry ju\u017c wita\u0142 si\u0119 z g\u0105sk\u0105 z\u0142o\u017cy\u0142 swoje odwo\u0142anie domagaj\u0105c si\u0119 odrzucenia uprzednio ju\u017c raz odrzuconej oferty konkurenta – jednak z innych powod\u00f3w, ni\u017c pierwotnie uczyni\u0142 to zamawiaj\u0105cy. Mia\u0142 jednak pecha. Zamawiaj\u0105cy wykona\u0142 uprzednio wydany wyrok KIO, a Izba zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp odrzuci\u0142a odwo\u0142anie, jako dotycz\u0105ce czynno\u015bci, kt\u00f3r\u0105 zamawiaj\u0105cy wykona\u0142 zgodnie z tre\u015bci\u0105 wyroku KIO.
\n
\nC\u00f3\u017c zatem mia\u0142by zrobi\u0107 pechowy wykonawca, aby zam\u00f3wienie sobie zapewni\u0107? Zdaniem KIO – sk\u0142ada\u0107 odwo\u0142anie po pierwotnym wyborze swojej oferty, mimo i\u017c to w\u0142a\u015bnie jego oferta zosta\u0142a uznana za najkorzystniejsz\u0105, wykazuj\u0105c inne powody odrzucenia oferty wykonawcy A. KIO wywiod\u0142o w postanowieniu, \u017ce m\u00f3g\u0142 to zrobi\u0107, poniewa\u017c mia\u0142 interes w uzyskaniu zam\u00f3wienia i m\u00f3g\u0142 ponie\u015b\u0107 szkod\u0119 w wyniku naruszenia przez Zamawiaj\u0105cego przepis\u00f3w ustawy. Szkod\u0119 co prawda potencjaln\u0105 – bo tylko w wyniku uwzgl\u0119dnienia potencjalnego (przecie\u017c w momencie sk\u0142adania swojego odwo\u0142ania m\u00f3g\u0142by nie wiedzie\u0107, czy w og\u00f3le konkurent si\u0119 odwo\u0142a) odwo\u0142ania konkurenta. Ale m\u00f3g\u0142 (art. 179 ust. 1 Pzp absolutnie s\u0142usznie wskazuje tak\u017ce potencjaln\u0105 szkod\u0119 jako przes\u0142ank\u0119 do wniesienia odwo\u0142ania).<\/p>\n

C\u00f3\u017c, w przedmiotowym wypadku mo\u017cna powiedzie\u0107, \u017ce odwo\u0142ania odrzuconego konkurenta mo\u017cna by\u0142o si\u0119 spodziewa\u0107 – pow\u00f3d tego odrzucenia by\u0142 bardzo nieprzekonuj\u0105cy. Ale co w sytuacji, gdy jest inaczej? Gdy nie ma nic oczywistego? Mimo wybrania swojej oferty wykonawca musia\u0142by analizowa\u0107 ofert\u0119 konkurenta, pisa\u0107 odwo\u0142anie, trac\u0105c na to wszystko czas i pieni\u0105dze. Ba, dodatkowym pieni\u0105dzem jest wpis od odwo\u0142ania. Pal licho, je\u015bli oka\u017ce si\u0119, \u017ce odrzucony konkurent nie b\u0119dzie walczy\u0107 – w\u00f3wczas i odwo\u0142uj\u0105cy si\u0119 na wszelki wypadek wykonawca swoje odwo\u0142anie wycofa, trac\u0105c przy tym „tylko” 10% wpisu. Je\u015bli jednak konkurent si\u0119 odwo\u0142a, wycofanie odwo\u0142ania niesie za sob\u0105 ryzyko. Odwo\u0142ania b\u0119d\u0105 rozpatrywane razem – taka jest praktyka (cho\u0107 oczywi\u015bcie nie ma takiego obowi\u0105zku). A zatem nie tylko do momentu otwarcia rozprawy, ale do momentu og\u0142oszenia wyroku nie b\u0119dzie wiadomo, czy by\u0142o o co walczy\u0107, czy nie. Efektem jest zatem spore ryzyko utraty 100% wpisu od odwo\u0142ania + wynagrodzenia pe\u0142nomocnika strony przeciwnej. Stanie si\u0119 tak zawsze, gdy odwo\u0142anie konkurenta zostanie oddalone – nawet je\u015bli zarzuty wykonawcy b\u0119d\u0105 sensowne, to w tej sytuacji ich uwzgl\u0119dnienie nie mia\u0142oby wp\u0142ywu na wynik post\u0119powania i wobec tego jego odwo\u0142anie niejako z automatu by\u0142oby oddalone – co wynika z art. 192 ust. 2 ustawy.<\/p>\n

I trafi\u0142 si\u0119 ostatnio wykonawca, kt\u00f3ry w kilku przypadkach, cho\u0107 jego oferta by\u0142a wybierana jako najkorzystniejsza, odwo\u0142ania sk\u0142ada\u0142 – spraw tych dotycz\u0105 wyroki KIO z 25 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 718\/12 i z 15 maja 2012 r., sygn. akt 800\/12. Oba jednak zosta\u0142y oddalone. Powod\u00f3w oddalenia drugiego odwo\u0142ania (KIO 800\/12) jak i okoliczno\u015bci faktycznych jej dotycz\u0105cych co prawda nie znam jeszcze, natomiast w pierwszej sprawie okaza\u0142o si\u0119, \u017ce paradoks przedstawiony w akapicie powy\u017cej faktycznie istnieje: ofert\u0119 odwo\u0142uj\u0105cego si\u0119 wykonawcy uznano za najkorzystniejsz\u0105, a jednocze\u015bnie nie odrzucono \u017cadnych innych ofert (wszystkie zatem podlega\u0142y ocenie i wszystkie pozosta\u0142e okaza\u0142y si\u0119 gorsze od oferty odwo\u0142uj\u0105cego si\u0119 wykonawcy). Dlaczego zatem si\u0119 odwo\u0142ywa\u0142? C\u00f3\u017c, zawsze mo\u017ce si\u0119 zdarzy\u0107, \u017ce kt\u00f3ry\u015b z konkurent\u00f3w r\u00f3wnie\u017c si\u0119 odwo\u0142a i zarzuci zamawiaj\u0105cemu b\u0142\u0119dne przyznanie punkt\u00f3w w kryteriach (np. zbyt wiele punkt\u00f3w przyznano wygrywaj\u0105cemu albo zbyt ma\u0142o przegrywaj\u0105cemu), co w przypadku uwzgl\u0119dnienia takiego odwo\u0142ania zmieni ranking. Sk\u0142adaj\u0105c zatem odwo\u0142anie wygrywaj\u0105cy dmucha\u0142 na zimne i zawsze m\u00f3g\u0142 dowodzi\u0107 potencjalnej szkody, kt\u00f3r\u0105 m\u00f3g\u0142by ponie\u015b\u0107, gdyby opisana sytuacja nast\u0105pi\u0142a.<\/p>\n

Jednak po up\u0142ywie terminu na wniesienie odwo\u0142ania okaza\u0142o si\u0119, \u017ce jest tylko jedno odwo\u0142anie, w kt\u00f3rym konkurent domaga si\u0119 jednak nie zmiany punktacji, ale odrzucenia wybranej jako najkorzystniejsz\u0105 oferty. A zatem nie ma \u017cadnej szaro\u015bci – albo bia\u0142e (i oferta nie zostaje odrzucona, dalej wygrywa), albo czarne (w przypadku uwzgl\u0119dnienia tego odwo\u0142ania oferta zostaje odrzucona i ju\u017c \u017cadnych szans na zwyci\u0119stwo nie ma). Mo\u017cliwo\u015b\u0107 poniesienia szkody przez wygrywaj\u0105cego, jaka istnia\u0142a w momencie sk\u0142adania przeze\u0144 odwo\u0142ania, tu\u017c potem okaza\u0142a si\u0119 ju\u017c nieaktualna – w momencie rozpatrywania odwo\u0142ania wykonawca, kt\u00f3ry wygra\u0142 przetarg nie m\u00f3g\u0142 udowodni\u0107, aby m\u00f3g\u0142 ponie\u015b\u0107 jak\u0105kolwiek szkod\u0119 w wyniku ewentualnego naruszenia przez zamawiacza przepis\u00f3w opisanego w odwo\u0142aniu. <\/p>\n

C\u00f3\u017c, konsolidacja post\u0119powania odwo\u0142awczego to z pewno\u015bci\u0105 znakomity wynalazek. Nie ma co jednak udawa\u0107, \u017ce cieni w tej konsolidacji nie ma i dylemat wykonawcy, kt\u00f3ry pozornie wygrywa, na pewno do nich nale\u017cy.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Niespe\u0142na rok temu pisa\u0142em tutaj o cieniach konsolidacji post\u0119powania odwo\u0142awczego na przyk\u0142adzie wykonawcy, kt\u00f3ry jest „trzeci w kolejce”, a nieszcz\u0119\u015bliwym zbiegiem okoliczno\u015bci mo\u017ce zosta\u0107 pozbawiony szansy na skuteczne skorzystanie ze \u015brodk\u00f3w ochrony prawnej. Ostatnimi czasy przysz\u0142o mi rozwa\u017ca\u0107 inny problem zwi\u0105zany z konsolidacj\u0105 post\u0119powania odwo\u0142awczego, tym razem dotycz\u0105cy wykonawcy, kt\u00f3ry przetarg mia\u0142 wygra\u0107. Ba, pierwotny […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[70],"tags":[36,71,83,37],"class_list":["post-571","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-srodki-ochrony-prawnej","tag-36","tag-71","tag-83","tag-37"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/571","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=571"}],"version-history":[{"count":7,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/571\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":606,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/571\/revisions\/606"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=571"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=571"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=571"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}