Poniek\u0105d standardem um\u00f3w przygotowywanych przez zamawiaj\u0105cych w naszym kraju do przetarg\u00f3w (cho\u0107 przyznam – to tylko wra\u017cenie, nie pr\u00f3bowa\u0142em robi\u0107 \u017cadnych statystyk) s\u0105 zapisy przewiduj\u0105ce mo\u017cliwo\u015b\u0107 dochodzenia przez zamawiaj\u0105cych odszkodowania przewy\u017cszaj\u0105cego wysoko\u015b\u0107 kar umownych na zasadach og\u00f3lnych. Wydawa\u0142yby si\u0119 na poz\u00f3r oczywiste. No bo jak – wykonawca wyrz\u0105dzi szkod\u0119 zamawiaj\u0105cemu i ten mia\u0142by nie dochodzi\u0107 od niego odszkodowania? Wszak to zagro\u017cenie dla interesu publicznego…<\/p>\n\n\n\n
Ale gdy spojrzymy na opublikowan\u0105 tu\u017c przed \u015bwi\u0119tami przez Urz\u0105d Zam\u00f3wie\u0144 Publicznych ankiet\u0119 zwi\u0105zan\u0105 z przegl\u0105dem zam\u00f3wie\u0144 publicznych, w\u015br\u00f3d kilkunastu pyta\u0144 zadanych tam zamawiaj\u0105cym i wykonawcom zwraca uwag\u0119 przedostatnie: „Czy powinien by\u0107 wskazany ustawowy maksymalny limit odpowiedzialno\u015bci odszkodowawczej?” Czyli jak to – Urz\u0105d Zam\u00f3wie\u0144 Publicznych nie chce, aby zamawiaj\u0105cy dbali odpowiednio o interes publiczny?<\/p>\n\n\n\n\n\n\n\n
C\u00f3\u017c, niestety zamawiaj\u0105cy cz\u0119sto dbaj\u0105 o ten interes publiczny, jak si\u0119 zdaje, za bardzo. Tak bardzo, \u017ce przerzucaj\u0105 na wykonawc\u0119 ryzyka, kt\u00f3rych ten nie jest w stanie ponie\u015b\u0107. Wspomniana na wst\u0119pie praktyka jest przyk\u0142adem takiego w\u0142a\u015bnie przerzucania. P\u00f3\u0142 biedy, je\u015bli przedmiotem umowy jest robota budowlana na kilka miliard\u00f3w z\u0142otych – w\u00f3wczas potencjalna szkoda i tak zwykle b\u0119dzie ni\u017csza od warto\u015bci tego kontraktu. Jednak w zdecydowanej wi\u0119kszo\u015bci przypadk\u00f3w nielimitowana odpowiedzialno\u015b\u0107 odszkodowawcza oznacza, \u017ce wykonawca ponosi ryzyko wielokrotnie wi\u0119ksze ni\u017c to, co mo\u017ce na danym kontrakcie zarobi\u0107.<\/p>\n\n\n\n
Ot we\u017amy przyk\u0142ad um\u00f3w na serwisy informacji prawnej. To spore podmioty. Jednak pomy\u0142ka we wstawieniu jakiego\u015b przecinka mo\u017ce oznacza\u0107, \u017ce klient pope\u0142ni b\u0142\u0105d, kt\u00f3ry b\u0119dzie go kosztowa\u0142 miliony. I standardem w umowach o korzystanie z takich serwis\u00f3w (znowu – je\u015bli wierzy\u0107 mojej u\u0142omnej pami\u0119ci) jest zastrze\u017cenie limitu odpowiedzialno\u015bci. Bo w innym przypadku ryzyko to by\u0142oby tak du\u017ce, \u017ce nawet spory wykonawca poszed\u0142by z torbami.<\/p>\n\n\n\n
A co dopiero m\u00f3wi\u0107 o wykonawcach, kt\u00f3rzy s\u0105 ma\u0142ymi przedsi\u0119biorcami. Dostaj\u0105 umow\u0119 na wykopanie studzienki kanalizacyjnej na dziedzi\u0144cu pod katedr\u0105 na Wawelu. Zdarza si\u0119 co\u015b strasznego, katedra si\u0119 zawala. Rozmiar szkody? Kolosalny, trudny do wycenienia. Wina wykonawcy? Za\u0142\u00f3\u017cmy, \u017ce niezaprzeczalna. Efekt? Odszkodowanie w pe\u0142nej warto\u015bci katedry? C\u00f3\u017c, oznacza\u0142oby, \u017ce wykonawca zostanie puszczony z torbami, a zamawiaj\u0105cy i tak nie odzyska nawet u\u0142amka warto\u015bci tej katedry. Tego typu postanowienie oznacza zatem, \u017ce zamawiaj\u0105cy chce wyeliminowa\u0107 z rynku wszelkie podmioty z sektora M\u015aP. Ale mamy paradoks – du\u017ce firmy za tak ma\u0142e zam\u00f3wienia si\u0119 nie b\u0119d\u0105 chcia\u0142y zwykle chwyci\u0107. Fakt, \u017ce takie przetargi s\u0105 rozstrzygane, wynika wy\u0142\u0105cznie z tego, \u017ce wykonawcy nie czytaj\u0105 um\u00f3w, nie rozumiej\u0105 um\u00f3w albo uznaj\u0105, \u017ce ryzyko takiego zdarzenia jest niezwykle niskie i mo\u017cna je zbagatelizowa\u0107. C\u00f3\u017c, w ka\u017cdym przypadku – hazard, kt\u00f3remu mo\u017cna si\u0119 dziwi\u0107, bior\u0105c pod uwag\u0119 jaka stawka jest na stole.<\/p>\n\n\n\n
Co powinni zrobi\u0107 zamawiaj\u0105cy aby dzia\u0142a\u0107 zgodnie z podstawowymi zasadami (zw\u0142aszcza zapewnienia uczciwej konkurencji)? Ano ustala\u0107 takie warunki umowy, aby ryzyko dla wykonawc\u00f3w by\u0142o mo\u017cliwe do oszacowania. A podstawowym instrumentem dla oszacowania ryzyka jest nie tylko limit kar umownych, kt\u00f3rego wprowadzanie do um\u00f3w nakaza\u0142 zamawiaj\u0105cym ustawodawca, ale tak\u017ce limit odpowiedzialno\u015bci. W gruncie rzeczy rozwi\u0105zania s\u0105 proste – ka\u017cdy zamawiaj\u0105cy wymagaj\u0105cy ubezpieczenia oc wykonawcy zastanawia si\u0119 (a przynajmniej powinien to robi\u0107), jakie jest realne ryzyko zwi\u0105zane z t\u0105 umow\u0105 i na tej podstawie ustala wymagan\u0105 sum\u0119 ubezpieczenia. Skoro tam potrafi oceni\u0107 to ryzyko, powinien potrafi\u0107 i ustawi\u0107 limit odpowiedzialno\u015bci odszkodowawczej. Dlaczego nie na tym samym poziomie co wymagany poziom ubezpieczenia OC wykonawcy?<\/p>\n\n\n\n
Warto zwr\u00f3ci\u0107 uwag\u0119 na \u017ar\u00f3d\u0142o tego wszystkiego – art. 484 \u00a7 1 kc. Zgodnie z nim, kara umowna jest wystarczaj\u0105ca, chyba \u017ce strony postanowi\u0105 inaczej. Zastanawiaj\u0105ce, \u017ce na rynku zam\u00f3wie\u0144 publicznych jako\u015b podstawowe rozwi\u0105zanie nie chce si\u0119 przyj\u0105\u0107, a wci\u0105\u017c zamawiaj\u0105cy si\u0119gaj\u0105 po wyj\u0105tki…<\/p>\n\n\n\n
Ps. A jak odpowiedzie\u0107 na pytanie zadane przez UZP? C\u00f3\u017c, nie uwa\u017cam pomys\u0142u wpisania do ustawy sztywnego limitu odpowiedzialno\u015bci odszkodowawczej za szcz\u0119\u015bliwy (podobnie jak limitu kar umownych). S\u0105 przypadki, gdzie ryzyko jest na tyle istotne, \u017ce przy umowie na tysi\u0105c z\u0142 mo\u017cna za\u017c\u0105da\u0107 ubezpieczenia na milion z\u0142 (no, mo\u017ce przesadzam, takiego kontraktu nikt za tysi\u0105c by nie wzi\u0105\u0142) bo po prostu zagro\u017cenia s\u0105 na tyle prawdopodobne, \u017ce zabezpieczy\u0107 si\u0119 trzeba. Ale wydaje si\u0119, \u017ce wystarczy zapis w ustawie podobny do tego, kt\u00f3ry obecnie odnosi si\u0119 do limitu kar umownych – \u017ce nale\u017cy wskaza\u0107 limit odpowiedzialno\u015bci odszkodowawczej. I to ju\u017c b\u0119dzie oznacza\u0142o, \u017ce ka\u017cdy zamawiaj\u0105cy b\u0119dzie musia\u0142 si\u0119 nad tym zastanowi\u0107, a ka\u017cdy wykonawca – b\u0119dzie m\u00f3g\u0142 go zaskar\u017cy\u0107 do KIO (cho\u0107 um\u00f3wmy si\u0119 – przy niewielkich umowach i niewielkich wykonawcach takiej walki z nieuczciwymi postanowieniami umownymi jest jak na lekarstwo).<\/p>\n\n\n\n
Pps. Odno\u015bnie um\u00f3w na du\u017ce przedsi\u0119wzi\u0119cia – niedawno uruchomiono przetarg na budow\u0119 spalarni w Suwa\u0142kach i w zarzutach odwo\u0142ania na postanowienia SWZ wniesionego przez Budimex jest te\u017c zarzut braku limitu odpowiedzialno\u015bci. Wi\u0119c du\u017cych te\u017c to boli. KIO pewnie orzeka\u0107 w tej sprawie nie b\u0119dzie musia\u0142o, bo zamawiaj\u0105cy, jak w\u0142a\u015bnie patrz\u0119, w tym zakresie specyfikacj\u0119 zmieni\u0142. <\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
Poniek\u0105d standardem um\u00f3w przygotowywanych przez zamawiaj\u0105cych w naszym kraju do przetarg\u00f3w (cho\u0107 przyznam – to tylko wra\u017cenie, nie pr\u00f3bowa\u0142em robi\u0107 \u017cadnych statystyk) s\u0105 zapisy przewiduj\u0105ce mo\u017cliwo\u015b\u0107 dochodzenia przez zamawiaj\u0105cych odszkodowania przewy\u017cszaj\u0105cego wysoko\u015b\u0107 kar umownych na zasadach og\u00f3lnych. Wydawa\u0142yby si\u0119 na poz\u00f3r oczywiste. No bo jak – wykonawca wyrz\u0105dzi szkod\u0119 zamawiaj\u0105cemu i ten mia\u0142by nie dochodzi\u0107 […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[10],"tags":[204,251],"class_list":["post-5624","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-umowy","tag-204","tag-251"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5624","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=5624"}],"version-history":[{"count":3,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5624\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":5628,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5624\/revisions\/5628"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=5624"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=5624"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=5624"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}