{"id":5576,"date":"2023-10-30T07:00:00","date_gmt":"2023-10-30T05:00:00","guid":{"rendered":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/?p=5576"},"modified":"2023-11-03T20:35:50","modified_gmt":"2023-11-03T18:35:50","slug":"jeszcze-raz-o-dzieleniu-ryzyka","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/?p=5576","title":{"rendered":"Jeszcze raz o dzieleniu ryzyka"},"content":{"rendered":"\n

Dzisiejszy w\u0105tek przewin\u0105\u0142 mi si\u0119 w my\u015blach przy okazji pisania dw\u00f3ch ostatnich tekst\u00f3w w „szponach”. Dwa tygodnie temu<\/a> wspomina\u0142em o pewnej szczeg\u00f3lnej waloryzacji, za\u015b tydzie\u0144 temu<\/a> o pustej kieszeni zamawiaj\u0105cego – a tym razem b\u0119dzie o ograniczaniu waloryzacji wynagrodze\u0144 wykonawc\u00f3w na podstawie art. 439 ustawy Pzp z obawy o dziurawy bud\u017cet zamawiaj\u0105cego. Jednym z narz\u0119dzi, jakie pozwoli\u0142 zastosowa\u0107 w tym zakresie ustawodawca, jest maksymalny limit waloryzacji (kt\u00f3rego obowi\u0105zek ustalenia narzuca art. 439 ust. 1 pkt 4 Pzp) – ale ten temat w „szponach” ju\u017c kilka razy si\u0119 przewin\u0105\u0142 (m.in. tutaj<\/a>).<\/p>\n\n\n\n

Natomiast coraz cz\u0119\u015bciej widuj\u0119 w specyfikacjach algorytmy waloryzacyjne nie tylko ograniczone z g\u00f3ry1<\/a><\/sup>, ale tak\u017ce wskazuj\u0105ce, \u017ce wykonawcy nale\u017cy si\u0119 tylko fragment waloryzacji. Czyli na przyk\u0142ad zamawiaj\u0105cy pisze: dam ci waloryzacj\u0119, je\u015bli poziom wynagrodze\u0144 w sektorze przedsi\u0119biorstw wzro\u015bnie o minimum 10%, ale dam ci nie wi\u0119cej nie wi\u0119cej ni\u017c po\u0142ow\u0119 tego wzrostu, a w og\u00f3le to nie wi\u0119cej ni\u017c 10%. Owa „po\u0142owa wzrostu” oznacza, \u017ce je\u015bli wska\u017anik, na kt\u00f3rym oparto waloryzacj\u0119 wzro\u015bnie o 10%, to wynagrodzenie wykonawcy zostanie powi\u0119kszone o 5%. Czy to legalne? I – co najwa\u017cniejsze – czy to ma sens?<\/p>\n\n\n\n\n\n\n\n

C\u00f3\u017c, mog\u0142oby si\u0119 wydawa\u0107, \u017ce legalne, bo przecie\u017c ustawodawca pozwala zamawiaj\u0105cemu okre\u015bli\u0107 spos\u00f3b okre\u015blenia wp\u0142ywu zmiany ceny materia\u0142\u00f3w lub koszt\u00f3w na koszt wykonania zam\u00f3wienia (art. 439 ust. 1 pkt 3 Pzp)2<\/a><\/sup>. Ale nie ka\u017cdy zapis wymy\u015blony przez zamawiaj\u0105cego, wpisuj\u0105cy si\u0119 w \u00f3w „spos\u00f3b okre\u015blenia”, b\u0119dzie zapisem legalnym. Bo przecie\u017c niekt\u00f3re zapisy s\u0105 wymy\u015blane przez zamawiaj\u0105cych wy\u0142\u0105cznie w celu omini\u0119cia przepis\u00f3w, a nie po to, aby przepisy realizowa\u0107. I mo\u017cna p\u00f3j\u015b\u0107 do KIO, i z takim podej\u015bciem walczy\u0107, zw\u0142aszcza je\u015bli przyjmie ono posta\u0107 skrajn\u0105. A z tak\u0105 postaci\u0105 mo\u017cna mie\u0107 do czynienia – do napisania tego tekstu sk\u0142oni\u0142o mnie stanowisko pewnego zamawiaj\u0105cego, kt\u00f3ry oferowa\u0142 wykonawcom znacznie mniej ni\u017c wymieniona w powy\u017cszym przyk\u0142adzie po\u0142owa wska\u017anika, a pr\u00f3g uruchomienia waloryzacji ustanowi\u0142 na poziomie inflacji niewidzianym w tym kraju od 30 lat. <\/p>\n\n\n\n

Czy to ma sens? W moim odczuciu nie ma \u017cadnego. W ostatnich latach wylano morze atramentu na wskazywanie, \u017ce jednostronne umowy, niezabezpieczaj\u0105ce ryzyka wykonawc\u00f3w zwi\u0105zanego ze wzrostem koszt\u00f3w, to z\u0142o. Bo to jest ryzyko, kt\u00f3rego wykonawcy oszacowa\u0107 tak naprawd\u0119 nie mog\u0105, a w przypadku k\u0142opot\u00f3w cierpi\u0105 na tym nie tylko oni (wszak zamawiaj\u0105cy domaga si\u0119 sko\u0144czenia realizacji nie zwa\u017caj\u0105c na rosn\u0105ce koszty), ale tak\u017ce i zamawiaj\u0105cy (wszak wykonawcy w takiej sytuacji szukaj\u0105 za wszelk\u0105 cen\u0119 ci\u0119\u0107 koszt\u00f3w, a koszty zwykle si\u0119 tnie rezygnuj\u0105c z jako\u015bci; w ostateczno\u015bci za\u015b rezygnuj\u0105 z realizacji). Owszem, s\u0105 na rynku wykonawcy, kt\u00f3rzy dzia\u0142aj\u0105 bezpiecznie i w takiej sytuacji w cen\u0119 oferty wliczaj\u0105 ryzyko na wzrost cen – ale im bardziej s\u0105 racjonalni, im bardziej s\u0105 ostro\u017cni, tym mniejsze s\u0105 ich szanse na wygranie przetargu.<\/p>\n\n\n\n

I je\u015bli m\u00f3wimy, \u017ce przy braku waloryzacji ceny mamy do czynienia z ryzykiem, kt\u00f3rego przerzucanie na wykonawc\u0119 jest niedozwolone i w og\u00f3le nie ma sensu, to czy nie jest analogicznie, je\u015bli m\u00f3wimy: podzielmy si\u0119 tym ryzykiem po po\u0142owie (albo jeszcze mniej korzystnie dla wykonawcy)? Jest dok\u0142adnie tak samo. Tak jak przy braku waloryzacji wykonawca ponosi ryzyko, kt\u00f3rego oszacowa\u0107 si\u0119 nie da, tak samo przy waloryzacji wynosz\u0105cej po\u0142ow\u0119 wzrostu koszt\u00f3w, ponosi ryzyko, kt\u00f3rego oszacowa\u0107 si\u0119 nie da. Bo przecie\u017c nigdy nie wiadomo, gdzie ta inflacja si\u0119 zatrzyma. Jak do tego dorzucimy jeszcze maksymalny limit (czasami ustalany na dramatycznie niskim poziomie i niekiedy nawet podtrzymywany na takim poziomie przez KIO), okazuje si\u0119, \u017ce mamy do czynienia z waloryzacj\u0105 li i jedynie symboliczn\u0105. \u017beby si\u0119 pi\u0119knie nazywa\u0142o, ale w praktyce niewiele z tego wynika.<\/p>\n\n\n\n

Zamawiaj\u0105cy najcz\u0119\u015bciej t\u0142umacz\u0105 si\u0119 tym, \u017ce po ich stronie te\u017c ko\u0142derka mo\u017ce by\u0107 za kr\u00f3tka. \u017be je\u015bli b\u0119d\u0105 waloryzowa\u0107 bez ko\u0144ca, to przecie\u017c, w ich kieszeniach te\u017c pojawi si\u0119 dno i nie b\u0119dzie z czego zap\u0142aci\u0107. I na dodatek KIO zdarza si\u0119 tak\u0105 argumentacj\u0119 przyjmowa\u0107 (przyk\u0142adem wyrok KIO 1192\/22). No, ale to przecie\u017c te\u017c nie ma sensu. Bo przyj\u0119cie takiej filozofii oznacza, \u017ce zamawiaj\u0105cy przestaje w pewnym momencie p\u0142aci\u0107 za wykonane prace. No bo jak inaczej potraktowa\u0107 sytuacj\u0119, w kt\u00f3rej koszty nie s\u0105 w pe\u0142ni pokrywane wynagrodzeniem? Je\u015bli zamawiaj\u0105cy ma problemy finansowe, mo\u017ce powinien ostro\u017cniej planowa\u0107? Albo po prostu wstrzymywa\u0107 wykonanie zam\u00f3wienia, dop\u00f3ki dodatkowych \u015brodk\u00f3w nie znajdzie. Ograniczenie \u015brodk\u00f3w bud\u017cetowych nie mo\u017ce by\u0107 uzasadnieniem okradania wykonawc\u00f3w i zmuszania ich do robienia cho\u0107by i cz\u0119\u015bci zam\u00f3wienia za darmo.<\/p>\n\n\n\n

Koronn\u0105 zasad\u0105 podzia\u0142u ryzyka w umowach jest przydzielanie go stronie, kt\u00f3re lepiej jest do niego przygotowania lub lepiej sobie z nim radzi. W przypadku utraty warto\u015bci pieni\u0105dza w czasie mniej do stracenia ma zamawiaj\u0105cy \u2013 zaniechanie przez niego realizacji kontraktu jest chyba mniej bolesne dla stron ni\u017c w przypadku, gdy robi to wykonawca…<\/p>\n\n\n\n

Ps. I zapomnia\u0142em dopisa\u0107 – przede mn\u0105 trzeci kr\u00f3tki akord rwanych wakacji, wi\u0119c b\u0119dzie trzeci poniedzia\u0142ek w tym roku bezszponowy. Zapraszam ponownie 13 listopada.<\/p>\n\n\n

  1. A tak\u017ce od do\u0142u, bo pami\u0119tajmy o progu minimalnym, kt\u00f3rego przekroczenie uruchamia waloryzacj\u0119 – ustanawianym na podstawie art. 439 ust. 2 pkt 1 Pzp. Ten jednak, o ile jest ustawiony na logicznym poziomie, ma sens. \u21a9\ufe0e<\/a><\/li>
  2. Swoj\u0105 drog\u0105, czy tylko ja uwa\u017cam ten przepis za wyj\u0105tkowo g\u0142upio napisany? Cokolwiek zamawiaj\u0105cy mo\u017ce okre\u015bli\u0107 to nie to, jak zmiana cen na rynku wp\u0142ynie na koszt realizacji zam\u00f3wienia, ale co najwy\u017cej jak ona wp\u0142ynie na wynagrodzenie wykonawcy… \u21a9\ufe0e<\/a><\/li><\/ol>","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

    Dzisiejszy w\u0105tek przewin\u0105\u0142 mi si\u0119 w my\u015blach przy okazji pisania dw\u00f3ch ostatnich tekst\u00f3w w „szponach”. Dwa tygodnie temu wspomina\u0142em o pewnej szczeg\u00f3lnej waloryzacji, za\u015b tydzie\u0144 temu o pustej kieszeni zamawiaj\u0105cego – a tym razem b\u0119dzie o ograniczaniu waloryzacji wynagrodze\u0144 wykonawc\u00f3w na podstawie art. 439 ustawy Pzp z obawy o dziurawy bud\u017cet zamawiaj\u0105cego. Jednym z narz\u0119dzi, […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":"[{\"content\":\"A tak\\u017ce od do\\u0142u, bo pami\\u0119tajmy o progu minimalnym, kt\\u00f3rego przekroczenie uruchamia waloryzacj\\u0119 - ustanawianym na podstawie art. 439 ust. 2 pkt 1 Pzp. Ten jednak, o ile jest ustawiony na logicznym poziomie, ma sens.\",\"id\":\"975099a0-e140-4f16-8d8d-1d8759070727\"},{\"content\":\"Swoj\\u0105 drog\\u0105, czy tylko ja uwa\\u017cam ten przepis za wyj\\u0105tkowo g\\u0142upio napisany? Cokolwiek zamawiaj\\u0105cy mo\\u017ce okre\\u015bli\\u0107 to nie to, jak zmiana cen na rynku wp\\u0142ynie na koszt realizacji zam\\u00f3wienia, ale co najwy\\u017cej jak ona wp\\u0142ynie na wynagrodzenie wykonawcy...\",\"id\":\"c2a61fff-f0d9-45da-bc87-2461056a0a1d\"}]"},"categories":[10],"tags":[237],"class_list":["post-5576","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-umowy","tag-237"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5576","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=5576"}],"version-history":[{"count":4,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5576\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":5583,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5576\/revisions\/5583"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=5576"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=5576"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=5576"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}