Ten tekst mia\u0142 mie\u0107 inny tytu\u0142. Najpierw „O staraniach KIO o utrat\u0119 zaufania”, a potem „O niedolach i niedolach wykonawcy”. Wszystkie usprawiedliwione, bo o dacie wystawienia uzupe\u0142nianego przedmiotowego \u015brodka dowodowego b\u0119d\u0119 pisa\u0107 na przyk\u0142adzie dw\u00f3ch rozbie\u017cnych wyrok\u00f3w KIO, wydanych w sprawach tego samego podmiotu \u2013 na dodatek, w obu przypadkach na jego niekorzy\u015b\u0107. <\/p>\n\n\n\n
Wykonawca ten swego czasu odkry\u0142, \u017ce jeden z jego konkurent\u00f3w w odpowiedzi na wezwanie do uzupe\u0142nienia przedmiotowych \u015brodk\u00f3w dowodowych wystosowane na podstawie art. 107 ust. 2 Pzp z\u0142o\u017cy\u0142 dokumenty wystawione po up\u0142ywie terminu sk\u0142adania ofert. Skoro w przypadku uzupe\u0142niania takich dokument\u00f3w ustawa nie zawiera sformu\u0142owania „aktualnych na dzie\u0144 z\u0142o\u017cenia” tak jak jest w przypadku podmiotowych \u015brodk\u00f3w dowodowych, poszed\u0142 do KIO, sk\u0105d jednak wr\u00f3ci\u0142 na tarczy. Ciekawostk\u0105, kt\u00f3rej znaczenie odkryjemy za moment, jest fakt, \u017ce KIO powo\u0142a\u0142o si\u0119 w tym wyroku m.in. na uzasadnienie projektu ustawy Prawo zam\u00f3wie\u0144 publicznych. Generalnie Izba uzna\u0142a, \u017ce cho\u0107 \u015brodek dowodowy by\u0142 wystawiony po dacie sk\u0142adania ofert, to dawa\u0142 podstaw\u0119 do stwierdzenia, \u017ce przedmiot zam\u00f3wienia mia\u0142 okre\u015blone w\u0142a\u015bciwo\u015bci ju\u017c w momencie sk\u0142adania oferty, tylko nie mia\u0142 na to odpowiedniego kwitka.<\/p>\n\n\n\n\n\n\n\n
C\u00f3\u017c, wykonawca poczu\u0142 si\u0119 zapewne pouczony i jaki\u015b czas p\u00f3\u017aniej zdarzy\u0142o mu si\u0119 z\u0142o\u017cy\u0107 w odpowiedzi na wezwanie do uzupe\u0142nienia przedmiotowy \u015brodek dowodowy wystawiony po terminie sk\u0142adania ofert. I tym razem musia\u0142 wybra\u0107 si\u0119 do KIO, gdzie dowiedzia\u0142 si\u0119, \u017ce jego post\u0119powanie znowu by\u0142o nieprawid\u0142owe (cho\u0107 przecie\u017c zgodne z wcze\u015bniejszym wyrokiem) – KIO, powo\u0142uj\u0105c si\u0119 na dok\u0142adnie ten sam cytat z uzasadnienia do projektu ustawy, wywiod\u0142o z niego zupe\u0142nie odwrotne ni\u017c poprzednio wnioski. <\/p>\n\n\n\n
Uzasadnienie zreszt\u0105 jest odrobin\u0119 bezrefleksyjne – KIO na przyk\u0142ad stwierdzi\u0142o, \u017ce mo\u017cliwo\u015b\u0107 uzupe\u0142nienia przedmiotowego \u015brodka dowodowego wystawionego po terminie sk\u0142adania ofert stwarza\u0142aby mo\u017cliwo\u015b\u0107 nadu\u017cy\u0107, bo zamawiaj\u0105cy m\u00f3g\u0142by uzgodni\u0107 z wykonawc\u0105 termin do wyznaczenia na uzupe\u0142nienie taki, aby \u015brodek pozyska\u0107. Tymczasem dok\u0142adnie to samo mo\u017cna powiedzie\u0107 o wyja\u015bnieniach ra\u017c\u0105co niskiej ceny czy uzupe\u0142nieniach podmiotowych \u015brodk\u00f3w dowodowych – a tam nikt takich zagro\u017ce\u0144 jako\u015b nie widzi. KIO stwierdzi\u0142o te\u017c na przyk\u0142ad, \u017ce z SWZ nie wynika aby dopuszczalna by\u0142a p\u00f3\u017aniejsza data dokumentu – tymczasem nie dostrzeg\u0142o, \u017ce z SWZ nie wynika, aby p\u00f3\u017aniejsza data dokumentu by\u0142a niedopuszczalna. Taki typowy przyk\u0142ad p\u00f3j\u015bcia na \u0142atwizn\u0119. <\/p>\n\n\n\n
Co zwr\u00f3ci\u0142o moj\u0105 szczeg\u00f3ln\u0105 uwag\u0119 – w uzasadnieniu Izba w og\u00f3le nie odnosi si\u0119 do r\u00f3\u017cnic w orzecznictwie ani do stanowisk doktryny (a Jaros\u0142aw Jerzykowski pisa\u0142: „W wypadku dokument\u00f3w i o\u015bwiadcze\u0144 stanowi\u0105cych przedmiotowe \u015brodki dowodowe nale\u017cy si\u0119 opowiedzie\u0107 za stanowiskiem dopuszczaj\u0105cym mo\u017cliwo\u015b\u0107 z\u0142o\u017cenia w ramach uzupe\u0142nienia dokument\u00f3w i o\u015bwiadcze\u0144 wystawionych przed dniem wyznaczonym na uzupe\u0142nienie, nie za\u015b przed dniem sk\u0142adania ofert \u2013 celem \u017c\u0105dania \u015brodk\u00f3w jest wykazanie, \u017ce oferowane dostawy, us\u0142ugi lub roboty budowlane odpowiadaj\u0105 wymaganiom, nie za\u015b sprawdzenie, czy wykonawca podo\u0142a wymaganiom stricte<\/em> formalnym zwi\u0105zanym z procedur\u0105 przetargow\u0105. Pomimo sformalizowania procesu udzielania zam\u00f3wie\u0144 cel stosowania przepis\u00f3w powinien wyznacza\u0107 kierunki ich interpretacji.”). C\u00f3\u017c, to wymaga\u0142oby przemy\u015blenia i pracy (nie wystarczy\u0142oby przepisa\u0107 argumenty z odwo\u0142ania, trzeba by\u0142oby co\u015b doda\u0107 od siebie). A tej nikt nie lubi.<\/p>\n\n\n\n Ta ostatnia kwestia pokazuje, \u017ce jako\u015b nie przyj\u0119\u0142a si\u0119 u nas w kraju wyk\u0142adnia Trybuna\u0142u Sprawiedliwo\u015bci, kt\u00f3ra znakomicie u\u0142atwi\u0142aby \u017cycie KIO. W postanowieniu w sprawie C-35\/17 (trudno stwierdzi\u0107, aby by\u0142o u nas nieznane, skoro powsta\u0142o w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne KIO) stwierdzono: „W tym wzgl\u0119dzie Trybuna\u0142 orzek\u0142 ju\u017c, \u017ce zasad\u0119 r\u00f3wnego traktowania i obowi\u0105zek przejrzysto\u015bci nale\u017cy interpretowa\u0107 w ten spos\u00f3b, i\u017c stoj\u0105 one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek niedope\u0142nienia przez niego obowi\u0105zku, kt\u00f3ry nie wynika wyra\u017anie z dokumentacji przetargowej lub obowi\u0105zuj\u0105cej krajowej ustawy, lecz z wyk\u0142adni tej ustawy i tej dokumentacji, a tak\u017ce z uzupe\u0142niania przez krajowe organy administracji lub s\u0105downictwa administracyjnego wyst\u0119puj\u0105cych w tej dokumentacji luk (zob. podobnie wyrok z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C\u201127\/15, EU:C:2016:404, pkt 51). Zasady te tym bardziej stoj\u0105 na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z post\u0119powania o udzielenie zam\u00f3wienia publicznego, gdy z powodu rozbie\u017cnych stanowisk w orzecznictwie krajowym warunek, kt\u00f3rego przestrzeganie jest wymagane, nie wynika nawet z wyk\u0142adni w\u0142a\u015bciwych uregulowa\u0144 dokonywanej przez w\u0142a\u015bciwe s\u0105dy.”<\/p>\n\n\n\n Czy nam wszystkim nie \u017cy\u0142oby si\u0119 \u0142atwiej? Tymczasem w KIO jako\u015b okazuje si\u0119, \u017ce wyk\u0142adnia, do kt\u00f3rej sk\u0142ad orzekaj\u0105cy jest przekonany, jako\u015b w\u0105tpliwo\u015bci nie budzi. Nawet je\u015bli nie jest jedyna, s\u0105 opinie i wyroki odmienne.<\/p>\n\n\n\n I tak sobie my\u015bl\u0119, \u017ce opisana tydzie\u0144 temu szybko\u015b\u0107 orzekania budzi podziw, ale jako\u015b\u0107 tego orzecznictwa bywa niekiedy bole\u015bnie niska. I nie b\u0119d\u0119 pierwszym, kt\u00f3ry powie, \u017ce lekarstwem na to by\u0142yby trzyosobowe sk\u0142ady orzekaj\u0105ce. Da\u0142yby one szans\u0119 na odrobin\u0119 wi\u0119cej refleksji, a zbiorowe do\u015bwiadczenie trzech os\u00f3b pr\u0119dzej da\u0142oby szans\u0119 na wygrzebanie w\u0142a\u015bciwych wzorc\u00f3w. Tym bardziej, \u017ce um\u00f3wmy si\u0119 – progi kwalifikacyjne do KIO, kt\u00f3ra rozstrzyga sprawa o ogromnych warto\u015bciach, nie s\u0105 wyg\u00f3rowane. A jednocze\u015bnie nie s\u0105dz\u0119, aby znacz\u0105co wyd\u0142u\u017cy\u0142o termin wydawania orzecze\u0144 – wszak zaanga\u017cowanie dw\u00f3ch cz\u0142onk\u00f3w sk\u0142adu w rozstrzygni\u0119cie sprawy nie musi by\u0107 tak intensywne jak przewodnicz\u0105cego.<\/p>\n\n\n\n