Tytu\u0142owe zagadnienie bywa powodem b\u00f3lu g\u0142owy wielu zamawiaczy. Szczeg\u00f3lnie tych zamawiaczy, kt\u00f3rzy udzielali zam\u00f3wie\u0144 dodatkowych, nawet pami\u0119taj\u0105c o stosownych przes\u0142ankach (do\u015b\u0107 cz\u0119sto jednak nazbyt liberalnie interpretowanych), ale zapomniawszy kompletnie o przeprowadzeniu jakiegokolwiek post\u0119powania o udzielenie zam\u00f3wienia publicznego. Dogadywali si\u0119 z wykonawcami, zawierali aneks do umowy (albo nawet i aneksu nie) i by\u0142 „git”. Tymczasem wszystko by\u0142oby pi\u0119knie, gdyby do tego „dogadywania si\u0119 z wykonawcami” dorobili odpowiedni\u0105 dokumentacj\u0119 \u015bwiadcz\u0105c\u0105 o tym, \u017ce rozmowy te odbywa\u0142y si\u0119 w ramach odr\u0119bnego post\u0119powania o udzielenie zam\u00f3wienia publicznego przeprowadzonego w trybie zam\u00f3wienia z wolnej r\u0119ki. A wi\u0119c protok\u00f3\u0142 post\u0119powania, o\u015bwiadczenie wykonawcy (+ dokumenty, je\u015bli przekraczamy progi unijne), o\u015bwiadczenia os\u00f3b po stronie zamawiaj\u0105cego (ich brak to przecie\u017c dyscyplina finans\u00f3w publicznych) plus par\u0119 jeszcze papierk\u00f3w \u015bwiadcz\u0105cych o tym, \u017ce kto\u015b zaprosi\u0142 wykonawc\u0119 do negocjacji i jakie\u015b negocjacje si\u0119 odby\u0142y.<\/p>\n
Tematem niniejszej notki ma by\u0107 jednak nie oczywista oczywisto\u015b\u0107 w przeprowadzeniu post\u0119powania w trybie zam\u00f3wienia z wolnej r\u0119ki przy zam\u00f3wieniu dodatkowym, ale problem efektu tego post\u0119powania, a zatem umowy zawartej mi\u0119dzy zamawiaj\u0105cym a wykonawc\u0105 na wykonanie tych zam\u00f3wie\u0144. Bo na poz\u00f3r wydaje si\u0119 to proste: umowa pi\u0119kna, aneks „be”. Bo przecie\u017c post\u0119powanie o zam\u00f3wienie publiczne ko\u0144czy si\u0119 zawsze umow\u0105 (wszak z art. 2 pkt 13 Pzp wynika, \u017ce zam\u00f3wienie publiczne to umowa, a z nowego punktu 7a tego\u017c samego artyku\u0142u – \u017ce celem post\u0119powania w trybie zam\u00f3wienia z wolnej r\u0119ki jest wynegocjowanie postanowie\u0144 umowy), a jak aneks to pewnie i post\u0119powania nie by\u0142o. Tymczasem takie sztywne podej\u015bcie ma swoje wady.
\n
\nZgodnie z przes\u0142ank\u0105 zawart\u0105 w art. 67 ust. 1 pkt 5, zam\u00f3wienia dodatkowe pojawiaj\u0105 si\u0119 w sytuacji, gdy (skupiwszy si\u0119 tylko na tych elementach, kt\u00f3re s\u0105 istotne dla naszych rozwa\u017ca\u0144), zachodzi konieczno\u015b\u0107 wykonania dodatkowych prac „niezb\u0119dnych do prawid\u0142owego wykonania” zam\u00f3wienia podstawowego – zwykle takich, kt\u00f3rych po prostu nie da si\u0119 od tego zam\u00f3wienia oddzieli\u0107 albo kt\u00f3re oddzieli\u0107 si\u0119 da, ale nie ma to \u017cadnego sensu technicznego czy ekonomicznego. Mamy zatem umow\u0119 o zam\u00f3wienie podstawowe, z wszelkimi postanowieniami dotycz\u0105cymi np. kar czy gwarancji, i nagle okazuje si\u0119 \u017ce trzeba wykona\u0107 jaki\u015b dodatkowy element, kt\u00f3rego podstawowa umowa nie obejmuje. Zam\u00f3wienie dodatkowe, w jego efekcie zawieramy umow\u0119 dodatkow\u0105, cho\u0107 zwi\u0105zan\u0105 z t\u0105 podstawow\u0105 to jednak osobn\u0105. Jakie s\u0105 konsekwencje? Dostrzegam co najmniej dwie grupy, zwi\u0105zane z potencjalnymi roszczeniami zamawiacza w przypadku nienale\u017cytego wykonywania umowy i zwi\u0105zane z sam\u0105 realizacj\u0105 umowy.<\/p>\n
Gdy mowa o pierwszych – chodzi na przyk\u0142ad o to, \u017ce gdy si\u0119 przez przypadek co\u015b popsuje w naszym przedmiocie zam\u00f3wienia, to zamawiacz musi rozwa\u017cy\u0107, czy ma korzysta\u0107 z jednej czy drugiej gwarancji. Kwestia wbrew pozorom istotna, bo je\u015bli wykonawca ze swoich obowi\u0105zk\u00f3w si\u0119 nie wywi\u0105\u017ce, przejdziemy do kar, a jak tych nie b\u0119dzie chcia\u0142 p\u0142aci\u0107 – do zabezpieczenia nale\u017cytego wykonania umowy. Gdy si\u0119 teraz oka\u017ce, \u017ce przedmiot zam\u00f3wienia si\u0119 wali – ale wali si\u0119 tylko element obj\u0119ty zam\u00f3wieniem dodatkowym, to wykonawca b\u0119dzie mia\u0142 wszelkie podstawy broni\u0107 si\u0119 i \u017c\u0105da\u0107 naliczania kar tylko z umowy o zam\u00f3wienie dodatkowe (a zatem zwykle ni\u017cszej), a gdyby nie chcia\u0142 \u017cadnych kar p\u0142aci\u0107 – zamawiaj\u0105cy b\u0119dzie mia\u0142 do wykorzystania tylko zabezpieczenie nale\u017cytego wykonania umowy do tej umowy dodatkowej (a zatem na znacznie mniejsz\u0105 warto\u015b\u0107, bo przecie\u017c limity warto\u015bci zabezpieczenia odnosi si\u0119 do warto\u015bci konkretnej umowy). <\/p>\n
Problemy zwi\u0105zane z sam\u0105 realizacj\u0105 umowy mog\u0105 by\u0107 na znacznie bardziej \u017cyciowym poziomie: w umowie podstawowej mamy wykonanie projektu, z okre\u015blonymi terminami. W umowie o zam\u00f3wienie dodatkowe wymy\u015blamy wykonanie dodatkowych zaawansowanych instalacji, kt\u00f3rych konieczno\u015bci nie da\u0142o si\u0119 wcze\u015bniej przewidzie\u0107, bo na przyk\u0142ad w\u0142a\u015bnie zmieni\u0142y si\u0119 przepisy i kaza\u0142a je zrobi\u0107 stra\u017c po\u017carna. Nie interesuje nas ju\u017c projekt z umowy podstawowej i osobne zmiany z umowy dodatkowej – nas interesuje ca\u0142y czas tylko jeden jedyny, ko\u0144cowy i zgodny z widzimisi\u0119 stra\u017cy po\u017carnej projekt.<\/p>\n
W wielu wypadkach wi\u0119c prostsze i bezpieczniejsze dla zamawiacza by\u0142oby zawarcie w wyniku post\u0119powania o zam\u00f3wienie publiczne dotycz\u0105cego zam\u00f3wienia dodatkowego aneksu do umowy podstawowej zamiast umowy. Jasne, spisa\u0107 odr\u0119bn\u0105 umow\u0119 te\u017c si\u0119 da. Ale takie jej skonstruowanie, aby z jednej strony nie nak\u0142ada\u0107 na wykonawc\u0119 niepotrzebnych obowi\u0105zk\u00f3w, a z drugiej odpowiednio zabezpieczy\u0107 przysz\u0142y interes zamawiaj\u0105cego, b\u0119dzie cholernie skomplikowane (a w przypadku np. zabezpieczenia nale\u017cytego wykonania umowy mo\u017ce okaza\u0107 si\u0119 jednak niemo\u017cliwe). Wyb\u00f3r: prosty aneks albo skomplikowana umowa (na dodatek zwykle tak\u017ce z aneksem do umowy podstawowej, tyle \u017ce w zakresie konsekwencji wynikaj\u0105cych z zam\u00f3wienia dodatkowego, np. w postaci wyd\u0142u\u017cenia terminu realizacji zam\u00f3wienia). <\/p>\n
Z formalnego punktu widzenia nie b\u0119dzie r\u00f3\u017cnicy. Czy dokument spisany mi\u0119dzy stronami b\u0119dzie nosi\u0142 tytu\u0142 „umowa” czy „aneks” zawsze b\u0119dzie po prostu umow\u0105. Ca\u0142a sprawa ma jednak jeden ma\u0142y feler w postaci mo\u017cliwo\u015bci interpretacji przepis\u00f3w Pzp, w szczeg\u00f3lno\u015bci art. 140 ust. 3 i art. 144. W wielu wypadkach skonstruowanie skomplikowanej umowy mo\u017ce okaza\u0107 si\u0119 i tak prostsze od skomplikowanych t\u0142umacze\u0144, kt\u00f3re trzeba b\u0119dzie sk\u0142ada\u0107 komu\u015b bez wyobra\u017ani, kto stwierdzi, \u017ce by\u0142a to zmiana umowy nie do\u015b\u0107, \u017ce wykraczaj\u0105ca poza dyspozycj\u0119 art. 144, to jeszcze niewa\u017cna w kontek\u015bcie art. 140 ust. 3, albowiem rozszerzaj\u0105ca przedmiot zam\u00f3wienia poza ten pierwotnie okre\u015blony. T\u0142umacze\u0144, \u017ce cho\u0107 dokument nazywa si\u0119 „aneks”, zawiera on zar\u00f3wno „aneks” do podstawowej umowy w dozwolonym zakresie jak i „umow\u0119” w dozwolonym zakresie zam\u00f3wienia podstawowego. A wyobra\u017ania w zam\u00f3wieniach to wa\u017cna rzecz :)<\/p>\n
Ps. Ba, niekiedy powy\u017csze rozumowania mo\u017cna przy\u0142o\u017cy\u0107 i do zam\u00f3wie\u0144 uzupe\u0142niaj\u0105cych – je\u015bli s\u0105 udzielane na etapie realizacji zam\u00f3wienia podstawowego i tego zam\u00f3wienia bezpo\u015brednio dotycz\u0105 (np. rzeczony projekt wypada\u0142oby uzupe\u0142ni\u0107 nie dlatego, \u017ce nowe przepisy i stra\u017cacy, ale dlatego, \u017ce kto\u015b wymy\u015bli\u0142 sobie jeszcze jedn\u0105 podziemn\u0105 kondygnacj\u0119).<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
Tytu\u0142owe zagadnienie bywa powodem b\u00f3lu g\u0142owy wielu zamawiaczy. Szczeg\u00f3lnie tych zamawiaczy, kt\u00f3rzy udzielali zam\u00f3wie\u0144 dodatkowych, nawet pami\u0119taj\u0105c o stosownych przes\u0142ankach (do\u015b\u0107 cz\u0119sto jednak nazbyt liberalnie interpretowanych), ale zapomniawszy kompletnie o przeprowadzeniu jakiegokolwiek post\u0119powania o udzielenie zam\u00f3wienia publicznego. Dogadywali si\u0119 z wykonawcami, zawierali aneks do umowy (albo nawet i aneksu nie) i by\u0142 „git”. Tymczasem wszystko […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[8],"tags":[53,55,38,26,54],"class_list":["post-55","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tryby-postepowania","tag-53","tag-55","tag-38","tag-26","tag-54"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/55","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=55"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/55\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":145,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/55\/revisions\/145"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=55"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=55"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=55"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}