Sankcj\u0105 z tytu\u0142u zmowy wykonawc\u00f3w (a raczej – porozumienia zawartego z innymi wykonawcami, maj\u0105cego na celu zak\u0142\u00f3cenie konkurencji) jest wykluczenie z post\u0119powania. Ta przes\u0142anka wykluczenia, zawarta w art. 108 ust. 1 pkt 5, nale\u017cy do tych obligatoryjnych, od stosowania kt\u00f3rych zamawiaj\u0105cy nie mo\u017ce odst\u0105pi\u0107. I nic dziwnego – wszak pr\u00f3ba manipulacji wynikami przetargu to jeden z najwi\u0119kszych grzech\u00f3w, jaki wykonawca w post\u0119powaniu mo\u017ce pope\u0142ni\u0107. Co ciekawe, europejski prawodawca nie by\u0142 a\u017c tak surowy i t\u0119 przes\u0142ank\u0119 zawar\u0142 w\u015br\u00f3d nieobowi\u0105zkowych, kt\u00f3re pa\u0144stwa cz\u0142onkowskie mog\u0105 stosowa\u0107, ale nie musz\u0105.<\/p>\n\n\n\n
Rzecz\u0105 absolutnie naturaln\u0105 jest mo\u017cliwo\u015b\u0107 wykluczenia wykonawcy w post\u0119powaniu, w kt\u00f3rym on takiej zmowy si\u0119 dopuszcza. Ale na takim wykluczeniu problem wykonawcy si\u0119 nie ko\u0144czy – w teorii (bo praktyka to inna bajka, cho\u0107by z powodu ograniczonego obiegu informacji mi\u0119dzy zamawiaj\u0105cymi) traci szans\u0119 na uzyskanie zam\u00f3wie\u0144 przez d\u0142u\u017cszy czas, bowiem podstawa wykluczenia go z post\u0119powa\u0144 trwa przez trzy lata od zaistnienia zdarzenia b\u0119d\u0105cego podstaw\u0105 wykluczenia (a takim zdarzeniem jest zawarcie porozumienia, kt\u00f3rego dat\u0119 jednak trudno zwykle ustali\u0107 – wszak zamawiaj\u0105cy raczej nie trafi w ofertach na umow\u0119 o zmow\u0119 – dlatego zapewne nie od rzeczy b\u0119dzie uzna\u0107 za t\u0119 dat\u0119 moment z\u0142o\u017cenia zm\u00f3wionych ofert).<\/p>\n\n\n\n\n\n\n\n
Oczywi\u015bcie, wykonawcy przys\u0142uguje te\u017c samooczyszczenie – nie bardzo wyobra\u017cam sobie je w post\u0119powaniu, w kt\u00f3rym dosz\u0142o do zmowy, w innych przypadkach mo\u017ce jednak zadzia\u0142a\u0107. Pomijaj\u0105c jednak kwesti\u0119 samooczyszczenia, pojawi\u0142o si\u0119 orzecznictwo, kt\u00f3re ciekawie zinterpretowa\u0142o zasad\u0119 wykluczenia przez okres trzech lat od zawarcia porozumienia w celu zak\u0142\u00f3cenia konkurencji. Chodzi mianowicie o wyrok KIO 1457\/22, w kt\u00f3rym stwierdzono m.in.: „Interpretacja art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 p.z.p. w taki spos\u00f3b, kt\u00f3ry dopuszcza\u0142by podejmowanie decyzji o wykluczeniu wykonawcy na podstawie zdarze\u0144 maj\u0105cych miejsce w innym post\u0119powaniu, w kt\u00f3rym nie stwierdzono zawarcia niedozwolonego porozumienia pomi\u0119dzy wykonawcami, by\u0142aby wyk\u0142adni\u0105 contra legem, sprzeczn\u0105 nie tylko z liter\u0105 ww. przepis\u00f3w, ale r\u00f3wnie\u017c z ich celem. Powy\u017csze stanowisko znajduje uzasadnienie m.in. w tym, \u017ce art. 108 ust. 1 pkt 5 p.z.p. stanowi o porozumieniu zawartym pomi\u0119dzy wykonawcami.”<\/p>\n\n\n\n
Takie podej\u015bcie oznacza, \u017ce je\u015bli nawet na jaw wyjdzie porozumienie mi\u0119dzy wykonawcami dotycz\u0105ce post\u0119powania, kt\u00f3re mia\u0142o w okresie poprzednich trzech lat, to je\u015bli takiej zmowy nie wykryto w post\u0119powaniu, kt\u00f3rego ona dotyczy\u0142a, wykonawcy pozostaj\u0105 bezkarni. Czy to ma sens? W moim odczuciu nie. Nie wynika to tak\u017ce z samej ustawy, bowiem podstaw\u0105 wykluczenia jest fakt zawarcia porozumienia, a nie fakt wykrycia takiego porozumienia (cho\u0107 samo wykrycie niew\u0105tpliwie si\u0119 przydaje). <\/p>\n\n\n\n
Izba powo\u0142a\u0142a si\u0119 tu na fakt, \u017ce art. 108 ust. 1 pkt 5 odwo\u0142uje si\u0119 do porozumienia zawartego pomi\u0119dzy wykonawcami – a w post\u0119powaniu, w kt\u00f3rym wp\u0142yn\u0119\u0142o odwo\u0142anie, pojawi\u0142 si\u0119 tylko jeden z wykonawc\u00f3w, kt\u00f3rzy porozumienie zawarli, pozostali za\u015b nie byli w nim wykonawcami. C\u00f3\u017c, ciekaw jestem, co KIO zrobi\u0142oby, gdyby w ocenianym post\u0119powaniu przez przypadek wzi\u0119li ponownie udzia\u0142 wszyscy uczestnicy takiej zmowy z dawniejszego post\u0119powania (KIO w\u00f3wczas takim argumentem nie mog\u0142oby si\u0119 ju\u017c pos\u0142u\u017cy\u0107, cho\u0107 przecie\u017c w gruncie rzeczy sytuacja w praktyce niczym by si\u0119 nie r\u00f3\u017cni\u0142o).<\/p>\n\n\n\n
Izba argumentowa\u0142a te\u017c, \u017ce poniewa\u017c jeden z uczestnik\u00f3w zmowy nie bierze udzia\u0142u w obecnym post\u0119powaniu, nie m\u00f3g\u0142by skorzysta\u0107 ze \u015brodk\u00f3w ochrony prawnej wobec wykluczenia z post\u0119powania. Problem w tym, \u017ce przecie\u017c on wykluczeniu teraz nie podlega, wi\u0119c po co m\u00f3wi\u0107 o \u015brodkach ochrony prawnej? Jego interes nie jest naruszony. A gdyby w przysz\u0142o\u015bci kto\u015b na takie stwierdzenie zmowy si\u0119 powo\u0142ywa\u0142, prawa do \u015brodk\u00f3w ochrony prawnej w kolejnych post\u0119powaniach nikt temu wykonawcy nie odbiera.<\/p>\n\n\n\n
Pozosta\u0142e argumenty mo\u017cna pomin\u0105\u0107 milczeniem. Jednak warto zwr\u00f3ci\u0107 uwag\u0119, \u017ce KIO jakim\u015b cudem pomin\u0119\u0142a inny wa\u017cny w\u0105tek. W uzasadnieniu do projektu ustawy Pzp wskazano (jak\u017ce s\u0142usznie), \u017ce w tej przes\u0142ance wykluczenia nie chodzi o porozumienia maj\u0105ce na celu zmow\u0119 w konkretnie danym post\u0119powaniu. Mog\u0105 to by\u0107 te\u017c porozumienia szerzej zakrojone, np. „porozumienie w sprawie stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uci\u0105\u017cliwych lub niejednolitych warunk\u00f3w um\u00f3w, stwarzaj\u0105cych tym osobom zr\u00f3\u017cnicowane warunki konkurencji”. Jak Izba wyobra\u017ca sobie zatem wydanie wyroku wykluczaj\u0105cego z post\u0119powania w przypadku, gdy porozumienia tego nie zawarto w \u017cadnym post\u0119powaniu o zam\u00f3wienie publiczne, a jest elementem znacznie szerzej zakrojonego spisku? C\u00f3\u017c, droga, kt\u00f3r\u0105 pod\u0105\u017cy\u0142a w tym wyroku, prowadzi raczej donik\u0105d.<\/p>\n\n\n\n
Niestety, stanowisko Izby nie jest odosobnione \u2013 podobnie wypowiedzia\u0142 si\u0119 S\u0105d Okr\u0119gowy w Warszawie w wyroku XXIII Zs 21\/22, gdzie uzna\u0142, \u017ce odwo\u0142anie jest sp\u00f3\u017anione, bo powinno by\u0107 wniesione we wcze\u015bniejszym post\u0119powaniu (nie zwa\u017caj\u0105c na fakt, \u017ce odwo\u0142uj\u0105cy m\u00f3g\u0142 nie by\u0107 do tego uprawniony w tamtym post\u0119powaniu lub w\u00f3wczas fakt porozumienia m\u00f3g\u0142 by\u0107 nie znany) oraz \u017ce odwo\u0142anie stanowi w tej sytuacji zak\u0142\u00f3cenie uczciwej konkurencji (mimo \u017ce przecie\u017c trudno o bardziej ra\u017c\u0105ce naruszenie tej zasady ni\u017c zmowa wykonawc\u00f3w).<\/p>\n\n\n\n
C\u00f3\u017c, rozumowanie tych organ\u00f3w uwa\u017cam za b\u0142\u0119dne, a wszystkie z\u0119by mog\u0142aby mu wybi\u0107 jedna drobna zmiana w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp \u2013 w sformu\u0142owaniu „wykonawca zawar\u0142 z innymi wykonawcami porozumienie” zmieni\u0107 jedno s\u0142owo i zapisa\u0107 „wykonawca zawar\u0142 z innymi podmiotami porozumienie”.<\/p>\n\n\n\n
Ps. Bardzo dzi\u0119kuj\u0119 Kubie Michalskiemu za podrzucenie tematu.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
Sankcj\u0105 z tytu\u0142u zmowy wykonawc\u00f3w (a raczej – porozumienia zawartego z innymi wykonawcami, maj\u0105cego na celu zak\u0142\u00f3cenie konkurencji) jest wykluczenie z post\u0119powania. Ta przes\u0142anka wykluczenia, zawarta w art. 108 ust. 1 pkt 5, nale\u017cy do tych obligatoryjnych, od stosowania kt\u00f3rych zamawiaj\u0105cy nie mo\u017ce odst\u0105pi\u0107. I nic dziwnego – wszak pr\u00f3ba manipulacji wynikami przetargu to jeden […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[6],"tags":[240,272],"class_list":["post-5446","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-warunki-udzialu-i-dokumenty","tag-240","tag-272"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5446","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=5446"}],"version-history":[{"count":3,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5446\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":5450,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5446\/revisions\/5450"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=5446"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=5446"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=5446"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}