Inspiracj\u0105 dla dzisiejszego tekstu jest niedawny komentarz, kt\u00f3ry pojawi\u0142 si\u0119 niedawno pod jednym ze szponowych tekst\u00f3w sprzed kilku miesi\u0119cy. Komentarze zwykle czytelnikom umykaj\u0105 (poza tymi, kt\u00f3rzy akurat w dyskusji uczestnicz\u0105), a ten dotkn\u0105\u0142 problemu, kt\u00f3ry mi samemu chodzi\u0142 po g\u0142owie od bardzo dawna. Chodzi\u0142 po g\u0142owie, bo dotyczy sytuacji, w kt\u00f3rej przys\u0142owiowa dusza chcia\u0142aby do raju, ale ustawa nie pozwala. Nie pozwala – dodajmy – w przypadku, w kt\u00f3rym ryzyko nadu\u017cy\u0107, naruszenia zasad wydatkowania \u015brodk\u00f3w publicznych, utrudnienia konkurencji, jest stosunkowo niewielkie, dlatego tak bardzo \u017cal.<\/p>\n
Komentarz dotyczy\u0142 nast\u0119puj\u0105cej sytuacji: w przetargu zosta\u0142a z\u0142o\u017cona oferta, na kt\u00f3r\u0105 zamawiaj\u0105cego nie by\u0142o sta\u0107. Przekracza\u0142a zaplanowany bud\u017cet, ale wykonawca, kt\u00f3ry ten bud\u017cet pozna\u0142, postanowi\u0142 u\u0142atwi\u0107 \u017cycie zamawiaj\u0105cemu i z\u0142o\u017cy\u0142 mu dodatkowe pismo, \u017ce zgadza si\u0119 na obni\u017cenie oferty do poziomu bud\u017cetu zamawiaj\u0105cego. I c\u00f3\u017c ten zamawiaj\u0105cy mo\u017ce w tej sytuacji zrobi\u0107? Czy powinien post\u0119powanie uniewa\u017cni\u0107, czy te\u017c zgodzi\u0107 si\u0119 na propozycj\u0119 wykonawcy? Drugie rozwi\u0105zanie wydaje si\u0119 znacznie bardziej racjonalne, bo przecie\u017c uniewa\u017cnienie to pora\u017cka zamawiaj\u0105cego, natomiast zawarcie w wyniku post\u0119powania umowy mieszcz\u0105cej si\u0119 w bud\u017cecie – wr\u0119cz przeciwnie, to ju\u017c kawa\u0142ek sukcesu.
\n<\/p>\n
W opisanym w komentarzu przypadku zamawiaj\u0105cy poszed\u0142 za g\u0142osem rozs\u0105dku. Wybra\u0142 ofert\u0119 wykonawcy (z pierwotn\u0105 cen\u0105), a nast\u0119pnie powo\u0142uj\u0105c si\u0119 na mo\u017cliwo\u015b\u0107 nieistotnej zmiany w umowie zmieni\u0142 j\u0105 jeszcze przed podpisaniem – dzi\u0119ki czemu w ten spos\u00f3b uchroni\u0142 si\u0119 te\u017c przed zarzutem zaci\u0105gni\u0119cia zobowi\u0105zania ponad stan. Czy zrobi\u0142 prawid\u0142owo? C\u00f3\u017c, niew\u0105tpliwie mo\u017cemy mie\u0107 tutaj do czynienia z nieistotn\u0105 zmian\u0105 umowy. Wszak, gdy popatrzymy na wszystkie okoliczno\u015bci wymienione w art. 454 ust. 2 ustawy Pzp, to one s\u0105 tu spe\u0142nione – nie ma zmiany warunk\u00f3w, kt\u00f3ra wp\u0142ywa\u0142aby na wynik post\u0119powania, nie ma naruszenia r\u00f3wnowagi ekonomicznej na korzy\u015b\u0107 wykonawcy, nie ma zast\u0105pienia wykonawcy. Jedyna w\u0105tpliwo\u015b\u0107 pojawia si\u0119 tylko w przypadku przes\u0142anki z punktu 3 – czy dochodzi do znacznego rozszerzenia albo zmniejszenia zakresu \u015bwiadcze\u0144 i zobowi\u0105za\u0144 wynikaj\u0105cych z umowy. Wszak zap\u0142ata wynagrodzenia wykonawcy te\u017c mie\u015bci si\u0119 w opisanych tam kategoriach, trzeba zatem zastanowi\u0107 si\u0119, czy owo zmniejszenie jest „znaczne” czy nie*. <\/p>\n
Zak\u0142adaj\u0105c, \u017ce nieznaczne, wydawa\u0142oby si\u0119, \u017ce wszystko jest pi\u0119knie. Bo przecie\u017c skoro mo\u017cna zmieni\u0107 umow\u0119 w trakcie jej realizacji, tym bardziej mo\u017cna j\u0105 zmieni\u0107 po wyborze najkorzystniejszej oferty, a przed podpisaniem umowy – niekiedy okoliczno\u015bci zmiany wyst\u0119puj\u0105 ju\u017c na tym etapie. Wszystko by\u0142oby pi\u0119knie, gdyby nie inna, niezmiernie istotna zasada wynikaj\u0105ca z ustawy: mianowicie zakaz negocjowania tre\u015bci oferty oraz zakaz dokonywania zmian w jej tre\u015bci, wynikaj\u0105ce z art. 223 ust. 1. Oczywi\u015bcie, zakaz zmian w tre\u015bci oferty w praktyce narusza si\u0119 zawsze wprowadzaj\u0105c jakiekolwiek zmiany do umowy, jednak w tym przypadku mamy co\u015b wi\u0119cej: mamy o\u015bwiadczenie woli wykonawcy, kt\u00f3ry zmienia cen\u0119 z oferty (sam, z w\u0142asnej woli), tu wi\u0119c m\u00f3wimy o zmianie oferty w bardzo \u015bcis\u0142ym tego s\u0142owa znaczeniu i nijak si\u0119 z tego nie wymigamy. Je\u015bli za\u015b potraktowa\u0107 pismo wykonawcy jako tylko propozycj\u0119, jej przyj\u0119cie b\u0119dzie oznacza\u0142o negocjowanie z wykonawc\u0105. Jest wi\u0119c zamawiaj\u0105cy mi\u0119dzy m\u0142otem i kowad\u0142em i \u017cadnego pola manewru nie ma.<\/p>\n
Jednak dlaczego tak jest? Dlaczego to, co jest normalne w kontaktach biznesowych, czyli dogadywanie cho\u0107by nawet tylko z wykonawc\u0105, kt\u00f3ry z\u0142o\u017cy\u0142 ofert\u0119 najkorzystniejsz\u0105, aby jeszcze ewentualnie uszczkn\u0105\u0107 z ceny (szczeg\u00f3lnie wtedy, gdy przekroczony jest bud\u017cet), w zam\u00f3wieniach publicznych w gr\u0119 nie wchodzi? Jasne, to nie zadzia\u0142a\u0142oby w ka\u017cdym przypadku – ba, zadzia\u0142a\u0142oby pewnie tylko w niewielkiej liczbie takich przypadk\u00f3w. Wszak obni\u017cenie ceny zwykle wi\u0105\u017ce si\u0119 z obci\u0119ciem zakresu, obni\u017ceniem jako\u015bci lub innym negatywnym wp\u0142ywem na sam\u0105 realizacj\u0119, ale niekiedy da si\u0119 osi\u0105gn\u0105\u0107 bez strat, je\u015bli zmiana jest niewielka i wykonawca zmie\u015bci si\u0119 w marginesie swojej mar\u017cy zysku, kt\u00f3r\u0105 zak\u0142ada\u0142 dla danego post\u0119powania.<\/p>\n
Ryzyko dla zasad? W zasadzie \u017cadnego. Oczywi\u015bcie, mo\u017cna dopatrywa\u0107 si\u0119 ryzyka, \u017ce z jednym wybranym wykonawc\u0105 zamawiaj\u0105cy ch\u0119tniej b\u0119dzie negocjowa\u0142, a z innym nie – ale tego typu ryzyka w ustawie ju\u017c s\u0105 i nie zagra\u017caj\u0105 posadom systemu. Zreszt\u0105 mo\u017cna to za\u0142atwi\u0107 inaczej – napisa\u0107 w ustawie (je\u015bli koniecznie chcemy; w tej ustawie i tak jest ju\u017c zdecydowanie za wiele popisane), \u017ce zamawiaj\u0105cy powinien spyta\u0107 si\u0119 wykonawcy, kt\u00f3ry z\u0142o\u017cy\u0142 najkorzystniejsz\u0105 ofert\u0119, czy nie obni\u017cy ceny do poziomu bud\u017cetu, je\u015bli \u00f3w bud\u017cet jest przekroczony.<\/p>\n
Ps. Tak, pojawi\u0142 si\u0119 w ustawie tryb podstawowy z mo\u017cliwo\u015bci\u0105 negocjacji. Ograniczony w zastosowaniu, bo tylko mo\u017cliwy w przetargach poni\u017cej prog\u00f3w unijnych, a na dodatek zamawiaj\u0105cy ju\u017c na wst\u0119pie post\u0119powania musi dokona\u0107 jego wyboru. Niestety to tryb niedor\u00f3bek i ryzyk (mog\u0119 tu poleci\u0107 \u015bwietn\u0105 analiz\u0119 W\u0142odzimierza Dzier\u017canowskiego i Andrzeli Gawro\u0144skiej-Baran na \u0142amach numer 6\/2021 „Doradcy”) i st\u0105d rzadko zamawiaj\u0105cy po niego si\u0119gaj\u0105. Tryb podstawowy z mo\u017cliwo\u015bci\u0105 negocjacji mia\u0142by znacznie wi\u0119cej sensu, gdyby po\u0142\u0105czy\u0107 negocjacje ceny z mo\u017cliwo\u015bci\u0105 zmiany warunk\u00f3w realizacji – cho\u0107by nieistotn\u0105.<\/p>\n
*) Swoj\u0105 drog\u0105, mamy tu do czynienia z nadgorliwo\u015bci\u0105 naszego ustawodawcy – wszak w art. 72 ust. 4 lit. c dyrektywy 2004\/24\/UE mowa jest tylko o „znacznym rozszerzeniu zakresu umowy”, a to zdecydowanie w\u0119\u017csze sformu\u0142owanie. Nie ma tu mowy o zmniejszaniu, jest te\u017c mowa o „zakresie umowy”, a nie o „\u015bwiadczeniach i zobowi\u0105zaniach wynikaj\u0105cych z umowy”. Dlaczego u nas jest inaczej? Trudno zrozumie\u0107.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
Inspiracj\u0105 dla dzisiejszego tekstu jest niedawny komentarz, kt\u00f3ry pojawi\u0142 si\u0119 niedawno pod jednym ze szponowych tekst\u00f3w sprzed kilku miesi\u0119cy. Komentarze zwykle czytelnikom umykaj\u0105 (poza tymi, kt\u00f3rzy akurat w dyskusji uczestnicz\u0105), a ten dotkn\u0105\u0142 problemu, kt\u00f3ry mi samemu chodzi\u0142 po g\u0142owie od bardzo dawna. Chodzi\u0142 po g\u0142owie, bo dotyczy sytuacji, w kt\u00f3rej przys\u0142owiowa dusza chcia\u0142aby do […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[9],"tags":[297,239,238],"class_list":["post-5347","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-rozstrzygniecie-postepowania","tag-297","tag-239","tag-238"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5347","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=5347"}],"version-history":[{"count":3,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5347\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":5350,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5347\/revisions\/5350"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=5347"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=5347"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=5347"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}