{"id":534,"date":"2012-03-26T07:00:54","date_gmt":"2012-03-26T05:00:54","guid":{"rendered":"http:\/\/www.jazon.krakow.pl\/wszponach\/?p=534"},"modified":"2012-03-23T10:25:07","modified_gmt":"2012-03-23T08:25:07","slug":"czy-postepowanie-w-trybie-zamowienia-z-wolnej-reki-tez-jest-postepowaniem","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/?p=534","title":{"rendered":"Jak uniewa\u017cni\u0107 post\u0119powanie w trybie zam\u00f3wienia z wolnej r\u0119ki?"},"content":{"rendered":"

O tym, \u017ce zam\u00f3wienie z wolnej r\u0119ki jest wyj\u0105tkowym trybem post\u0119powania m\u00f3wi\u0107 chyba nie trzeba. Nie ma konkurencji, nie ma specyfikacji istotnych warunk\u00f3w zam\u00f3wienia (ani og\u0142oszenia), nie ma wreszcie ofert – s\u0105 tylko rokowania. Ale chyba nikt nie stawia\u0142 tezy, \u017ce w trybie zam\u00f3wienia z wolnej r\u0119ki nie mamy do czynienia z post\u0119powaniem o udzielenie zam\u00f3wienia publicznego. W ostatnim, numerze „Informatorze UZP”<\/a> (lutowo-marcowym, czy\u017cby zadyszka?) na stronach 31-33 opublikowano fragment orzeczenia KIO z 13 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 2808\/11<\/a>, w kt\u00f3rym problem ten po\u015brednio si\u0119 pojawia. <\/p>\n

Zacznijmy od post\u0119powania. Sama jego definicja wprowadzona niedawno do ustawy (art. 2 pkt 7a Pzp) odnosi si\u0119 bezpo\u015brednio do zam\u00f3wienia z wolnej r\u0119ki, wi\u0119c niew\u0105tpliwie obejmuje r\u00f3wnie\u017c i ten tryb. Niekiedy w\u0105tpliwo\u015bci budzi\u0142 fakt, \u017ce w przypadku zam\u00f3wienia z wolnej r\u0119ki ustawodawca nie wskaza\u0142, kiedy post\u0119powanie jest wszczynane. Zawar\u0142 jednak w art. 66 ust. 2 postanowienie, i\u017c og\u0142oszenie o zamiarze zawarcia umowy w tym trybie przekazuje si\u0119 po wszcz\u0119ciu post\u0119powania – niezale\u017cnie zatem, kiedy ono nast\u0119puje, to jednak w og\u00f3le nast\u0119puje (swoj\u0105 drog\u0105, nietrudno raczej wywie\u015b\u0107 tez\u0119, i\u017c ma to miejsce z chwil\u0105 uzewn\u0119trznienia woli udzielenia zam\u00f3wienia, tj. przekazania zaproszenia do negocjacji wykonawcy).
\n
\nDo „post\u0119powania”, niezale\u017cnie od trybu, odnosi si\u0119 szereg przepis\u00f3w ustawy – obowi\u0105zek prowadzenia takiego post\u0119powania z poszanowaniem okre\u015blonych zasad (art. 7 ust. 1 Pzp), obowi\u0105zek wykluczenia wykonawc\u00f3w spe\u0142niaj\u0105cych okre\u015blone przes\u0142anki z post\u0119powania (art. 24 Pzp), mo\u017cliwo\u015b\u0107 \u017c\u0105dania o\u015bwiadcze\u0144 i dokument\u00f3w (art. 25 ust. 1 Pzp), obowi\u0105zek sporz\u0105dzania protoko\u0142u (art. 96 Pzp) i zapewne wiele, wiele innych. W\u015br\u00f3d nich jest przepis o uniewa\u017cnieniu post\u0119powania (art. 93 Pzp).<\/p>\n

Przepisy zam\u00f3wieniowe s\u0105 \u017ar\u00f3d\u0142em wielu kontrowersji, jednak fakt, \u017ce katalog przes\u0142anek uniewa\u017cnienia post\u0119powania jest katalogiem zamkni\u0119tym nie budzi\u0142 nigdy chyba w\u0105tpliwo\u015bci. W gruncie rzeczy (jak twierdzi\u0142 dr Szostak) w przypadku zam\u00f3wienia publicznego mamy do czynienia z przyrzeczeniem publicznym zamawiaj\u0105cego – tak, jak wykonawca zwi\u0105zany jest swoj\u0105 ofert\u0105, tak i zamawiaj\u0105cy zwi\u0105zany jest swoim post\u0119powaniem. I nie mo\u017ce go uniewa\u017cni\u0107 w innych sytuacjach, ni\u017c te dopuszczone w art. 93 Pzp. Ba, za naruszenie tych przes\u0142anek przewidziana jest sankcja na podstawie ustawy o odpowiedzialno\u015bci za naruszenie dyscypliny finans\u00f3w publicznych (art. 17 ust. 3).<\/p>\n

Tymczasem w sprawie, w zacytowanym w „Informatorze UZP” wyroku stwierdzono: „Wprawdzie ustawodawca wprost nie wy\u0142\u0105czy\u0142 stosowania art. 93 ust. 1 Pzp do trybu zam\u00f3wienia z wolnej r\u0119ki, jednak\u017ce uwzgl\u0119dniwszy gwarancyjnych charakter regulacji art. 93 ust. 1 Pzp, kt\u00f3rego celem jest wyeliminowanie dowolno\u015bci po stronie zamawiaj\u0105cego w zakresie podejmowania decyzji o zako\u0144czeniu post\u0119powania w inny spos\u00f3b ni\u017c udzieleniem zam\u00f3wienia, postanowienia art. 93 ust. 1 Pzp pozbawione s\u0105 z tego punktu widzenia znaczenia prawnego i faktycznego”. Nie stosuje si\u0119 art. 93? C\u00f3\u017c zatem w zamian? „Zamawiaj\u0105cy zatem zawsze jest uprawniony do zako\u0144czenia post\u0119powania poprzez odst\u0105pienie od negocjacji (nieuzgodnienie warunk\u00f3w przysz\u0142ej umowy).” Czy KIO mia\u0142o racj\u0119? <\/p>\n

Niejeden zamawiaj\u0105cy nieraz ju\u017c do\u015bwiadcza\u0142 b\u00f3lu g\u0142owy z dopasowaniem przes\u0142anki uniewa\u017cnienia post\u0119powania w tym trybie do faktycznie zaistnia\u0142ych okoliczno\u015bci. Bo z przes\u0142anek uniewa\u017cnienia post\u0119powania, kt\u00f3re tego trybu dotyczy\u0107 mog\u0105 pozostaj\u0105 tylko trzy: istotna zmiana okoliczno\u015bci (ust. 1 pkt 6), niemo\u017cliwa do usuni\u0119cia wada (ust. 1 pkt 7) oraz odebranie \u015brodk\u00f3w unijnych (ust. 2). Co jednak gdy strony po prostu si\u0119 nie porozumiej\u0105? Na przyk\u0142ad – co gdy wykonawca wstanie od sto\u0142u (albo w og\u00f3le do niego nie podejdzie) i powie, \u017ce nie jest zainteresowany? Zmusi\u0107 go do zawarcia umowy si\u0119 nie da. Z formalnego punktu widzenia \u017cadna z wymienionych przes\u0142anek nie pasuje, wad\u0105 post\u0119powania wszak ten fakt nie jest. A post\u0119powanie tak czy owak si\u0119 ko\u0144czy…<\/p>\n

W wyroku, kt\u00f3ry zainspirowa\u0142 notk\u0119, to nie wykonawca, ale zamawiaj\u0105cy wsta\u0142 od sto\u0142u, niezadowolony z warunk\u00f3w. I uniewa\u017cni\u0142 post\u0119powanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4, tj. z powodu przekraczania przez cen\u0119 oferty jego mo\u017cliwo\u015bci finansowych. Pomin\u0105\u0107 tu mo\u017cna takie okoliczno\u015bci jak zako\u0144czenie negocjacji pomi\u0119dzy stronami (z pozytywnym – wydawa\u0142oby si\u0119 – efektem) czy podejrzenia odwo\u0142uj\u0105cego, \u017ce kasa na wynagrodzenie jednak jest. KIO oceni\u0142o podstaw\u0119 uniewa\u017cnienia jako wadliw\u0105 (wszak w trybie tym nie ma oferty), jednak samo naruszenie ustawy jako niemaj\u0105ce wp\u0142ywu na wynik post\u0119powania (bo s\u0142usznie jednak umowy nie zawar\u0142).<\/p>\n

Pr\u00f3by wprowadzenia instytucji oferty do zam\u00f3wienia z wolnej r\u0119ki zdarzaj\u0105 si\u0119 w praktyce – w\u0142a\u015bnie po to, by m\u00f3c skorzysta\u0107 z tej przes\u0142anki uniewa\u017cnienia. Pr\u00f3by to jednak nieco u\u0142omne, bo je\u015bli nawet w ten spos\u00f3b zamawiacz m\u00f3g\u0142by zapobiec konieczno\u015bci zawarcia umowy z wykonawc\u0105 zbyt drogim, to wszak warunki umowne na cenie si\u0119 nie ko\u0144cz\u0105. Je\u015bli fiasko rokowa\u0144 na przyk\u0142ad nie wyniknie ze zbyt wysokiej ceny, ale z innych postanowie\u0144 umowy (dajmy na to, strony pok\u0142\u00f3c\u0105 si\u0119 o w\u0142a\u015bciwo\u015b\u0107 s\u0105du i nie dojd\u0105 do porozumienia :)), przepis nic nie zmieni. A na dodatek kodeks cywilny do\u015b\u0107 wyra\u017anie rozr\u00f3\u017cnia tryb ofertowy (art. 66) od negocjacyjnego (art. 72), i inaczej w tych przypadkach opisuje tryb i moment zawarcia umowy.<\/p>\n

Wracaj\u0105c zatem do pytania, czy KIO racj\u0119 mia\u0142o, wypada\u0142oby odpowiedzie\u0107 – tak, niezale\u017cnie od przepis\u00f3w, mia\u0142o. Nawet je\u015bli kto\u015b zarzuci orzeczeniu odej\u015bcie od formalnego przecie\u017c spojrzenia na \u015bwiat ustawy Pzp, nawet je\u015bli uzna\u0107 \u017ce delegacja tej\u017ce ustawy odsy\u0142aj\u0105ca do kodeksu cywilnego uniewa\u017cnienia nijak nie obejmuje, bo przecie\u017c to w Pzp jest wyra\u017anie uregulowane – nie spos\u00f3b pozosta\u0107 \u015blepym na problemy praktyczne w tym trybie si\u0119 pojawiaj\u0105ce. Na przyk\u0142ad co zrobi\u0107 z wykonawc\u0105, kt\u00f3ry b\u0119dzie – \u015bwiadom faktu, \u017ce jest zaproszony do negocjacji, a post\u0119powania nijak uniewa\u017cni\u0107 nie mo\u017cna – chcia\u0142 „wydoi\u0107” zamawiaj\u0105cego bez \u017cadnych ogranicze\u0144. Albo co zrobi\u0107, gdy zaproszony wykonawca w og\u00f3le nie chce takiego zam\u00f3wienia.<\/p>\n

Szkoda tylko, \u017ce w art. 93 Pzp problemu zam\u00f3wienia z wolnej r\u0119ki nie uwzgl\u0119dniono, bo jeden ma\u0142y dodatkowy punkcik (np. „strony nie dosz\u0142y do porozumienia w zakresie wszystkich postanowie\u0144 przysz\u0142ej umowy”) paru zamawiaj\u0105cym ocali\u0142by par\u0119 siwych w\u0142os\u00f3w. A InterRiskowi – 15 tys. + koszty pe\u0142nomocnika…<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

O tym, \u017ce zam\u00f3wienie z wolnej r\u0119ki jest wyj\u0105tkowym trybem post\u0119powania m\u00f3wi\u0107 chyba nie trzeba. Nie ma konkurencji, nie ma specyfikacji istotnych warunk\u00f3w zam\u00f3wienia (ani og\u0142oszenia), nie ma wreszcie ofert – s\u0105 tylko rokowania. Ale chyba nikt nie stawia\u0142 tezy, \u017ce w trybie zam\u00f3wienia z wolnej r\u0119ki nie mamy do czynienia z post\u0119powaniem o udzielenie […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[8],"tags":[99,100,86],"class_list":["post-534","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tryby-postepowania","tag-99","tag-100","tag-86"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/534","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=534"}],"version-history":[{"count":3,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/534\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":536,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/534\/revisions\/536"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=534"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=534"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=534"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}