{"id":5171,"date":"2022-06-20T07:00:03","date_gmt":"2022-06-20T05:00:03","guid":{"rendered":"http:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/?p=5171"},"modified":"2022-06-19T23:49:51","modified_gmt":"2022-06-19T21:49:51","slug":"o-90-przychodu","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/?p=5171","title":{"rendered":"O 90% przychodu"},"content":{"rendered":"
\"Walka

Rys. Wanda Bednarczyk<\/p><\/div>\n

Dzi\u015b temat nie jest oryginalny \u2013 chodzi o niedawny wyrok KIO o dziesi\u0119ciu sygnaturach (dla porz\u0105dku wypada je poda\u0107: 561, 563, 573, 574, 575, 577, 579, 581, 587 i 589\/22) w budz\u0105cej wielkie zainteresowanie sprawie odbioru odpad\u00f3w na terenie Warszawy. No, odpady to rzecz w dzisiejszych czasach przynosz\u0105ca pieni\u0105dze, ale zainteresowanie tym wyrokiem wynika przede wszystkim z jego potencjalnej precedensowo\u015bci \u2013 mo\u017ce mie\u0107 on du\u017ce znaczenie dla interpretowania zasad zam\u00f3wie\u0144 udzielanych podmiotom powi\u0105zanym (in house) w polskich warunkach. Cho\u0107 mam nadziej\u0119, \u017ce podej\u015bcie KIO zaprezentowane w tym wyroku jednak si\u0119 nie przyjmie.<\/p>\n

O samych zam\u00f3wieniach „in house” pisa\u0107 tu nie zamierzam – po\u015bwi\u0119ci\u0142em temu tematowi co najmniej dwa teksty w „szponach”: przed siedmioma laty<\/a> i przed trzema laty<\/a>. W najwi\u0119kszym skr\u00f3cie jest to grupa zam\u00f3wie\u0144, kt\u00f3ra jest wy\u0142\u0105czona ze stosowania dyrektyw zam\u00f3wieniowych, poniewa\u017c unijny ustawodawca uzna\u0142, \u017ce stanowi\u0105 one wewn\u0119trzn\u0105 spraw\u0119 zamawiaj\u0105cych. Nasz krajowy ustawodawca uzna\u0142, \u017ce zam\u00f3wienia takie nale\u017cy w\u0142\u0105czy\u0107 do ustawy i obwarowa\u0107 pewnymi procedurami (zaostrzaj\u0105c przy tym nieco warunki ich stosowania), cho\u0107 s\u0105 to procedury ograniczone \u2013 takich zam\u00f3wie\u0144 udziela si\u0119 w trybie zam\u00f3wienia z wolnej r\u0119ki.
\n<\/p>\n

W przedmiotowym wyroku KIO zaj\u0119\u0142a si\u0119 interpretacj\u0105 przes\u0142anek umo\u017cliwiaj\u0105cych udzielenie zam\u00f3wienia in house w\u0142a\u015bnie w tym trybie. Dwie z nich nie budzi\u0142y specjalnych w\u0105tpliwo\u015bci, cho\u0107 ich w\u0105tek te\u017c si\u0119 przewin\u0105\u0142 – zakres kontroli sprawowanej nad podmiotem, kt\u00f3remu zam\u00f3wienie jest udzielane, i brak w tym podmiocie udzia\u0142u kapita\u0142u prywatnego. Uwzgl\u0119dni\u0142a natomiast odwo\u0142anie powo\u0142uj\u0105c si\u0119 na brak spe\u0142nienia trzeciej, zgodnie z kt\u00f3r\u0105 90% dzia\u0142alno\u015bci wykonawcy powinno dotyczy\u0107 wykonywania zada\u0144 powierzonych mu przez zamawiaj\u0105cego (po\u015brednio lub bezpo\u015brednio). Do obliczania procentu dzia\u0142alno\u015bci ustawa nakazuje uwzgl\u0119dnia\u0107 \u015bredni przych\u00f3d z us\u0142ug, dostaw i rob\u00f3t budowlanych za trzy ostatnie lata obrotowe.<\/p>\n

Wydawa\u0142o si\u0119, \u017ce mamy do czynienia z regu\u0142ami niebudz\u0105cymi w\u0105tpliwo\u015bci, poj\u0119ciami niewymagaj\u0105cymi interpretacji. Tymczasem Izba zacz\u0119\u0142a kombinowa\u0107 i uzna\u0142a, \u017ce z przychodu warszawskiego MPO wliczanego do wska\u017anika 90% nale\u017cy odliczy\u0107 przychody uzyskane za us\u0142ugi, w przypadku kt\u00f3rych MPO by\u0142o po\u015brednikiem i zleca\u0142o faktyczne ich wykonanie podwykonawcom. KIO podkre\u015bli\u0142o kilkakrotnie, \u017ce poniewa\u017c MPO nie ma w\u0142asnych zasob\u00f3w aby w tym zakresie wykonywa\u0107 zadania powierzone mu przez zamawiaj\u0105cego, staje si\u0119 wy\u0142\u0105cznie „organizatorem przetargu i podmiotem po\u015brednicz\u0105cym w przekazywaniu \u015brodk\u00f3w”. \u017be w takim przypadku nie wykonuje zadania gminy, jakim jest zagospodarowanie odpad\u00f3w. Dosz\u0142o wreszcie do wniosku, \u017ce to „prowadzi do wypaczenia instytucji in-house”.<\/p>\n

To „wypaczenie instytucji in-house” najbardziej tutaj zadziwia. Wszak do wy\u0142\u0105cznych kompetencji jednostki samorz\u0105du terytorialnego nale\u017cy wewn\u0119trzna organizacja realizacji zada\u0144. Mo\u017ce realizowa\u0107 wszystko si\u0142ami urz\u0119du, mo\u017ce tworzy\u0107 jednostki bud\u017cetowe, mo\u017ce tworzy\u0107 sp\u00f3\u0142ki, kt\u00f3re kontroluje. Realizacja zada\u0144 przebiega identycznie, niezale\u017cnie od tego, jaka jest struktura takiej grupy, kt\u00f3r\u0105 mo\u017cna nazwa\u0107 „grup\u0105 kapita\u0142ow\u0105”. Gdyby zamawiaj\u0105cy nie stworzy\u0142 sp\u00f3\u0142k\u0119, ale jednostk\u0119 bud\u017cetow\u0105, nikomu nie przysz\u0142oby nawet do g\u0142owy si\u0119 odwo\u0142ywa\u0107, nie by\u0142oby konieczno\u015bci zawierania um\u00f3w, wystarczy\u0142by zapis w bud\u017cecie. Stworzy\u0142 sp\u00f3\u0142k\u0119, bo tak zapewne jest korzystniej dla gminy. Jednak udzielanie jej zam\u00f3wie\u0144 tak jak w\u0142asnej jednostce niczego nie wypacza.<\/p>\n

Nic odkrywczego nie napisz\u0119, \u017ce KIO posun\u0119\u0142o si\u0119 nazbyt daleko w wyk\u0142adni przepis\u00f3w. Te s\u0105 proste i nie wymagaj\u0105 wyk\u0142adni: 90% dzia\u0142alno\u015bci oznacza 90% przychod\u00f3w. Przychod\u00f3w z dostaw, us\u0142ug i rob\u00f3t. Przychody to kategoria ksi\u0119gowa i niezale\u017cnie od tego, gdzie spojrzymy, czy do s\u0142ownika, czy do ustawy o rachunkowo\u015bci, znajdziemy podobne jej definicje. To jest po prostu warto\u015b\u0107 sprzeda\u017cy. Tymczasem KIO zacz\u0119\u0142o doszukiwa\u0107 si\u0119, jaka jest natura tych przychod\u00f3w. I uzna\u0142o, \u017ce skoro tu s\u0105 podwykonawcy, skoro MPO nie wykonuje czego\u015b swoimi zasobami, to znaczy, \u017ce nie s\u0105 to przychody z realizacji zada\u0144.<\/p>\n

To do\u015b\u0107 nieoczekiwane podsumowanie, bo ustawa w \u017caden spos\u00f3b w art. 214 nie ogranicza uwzgl\u0119dniania w tych 90% dzia\u0142alno\u015bci wykonywanej z pomoc\u0105 podwykonawc\u00f3w. Ogranicza podwykonawstwo jedynie do wykonywania samego zam\u00f3wienia in house, ale nie w zakresie ustalenia, czy wolno zleci\u0107 takie zam\u00f3wienie w\u0142asnej sp\u00f3\u0142ce. Dlatego stanowisko KIO zrozumia\u0142e nie jest. Ba, gdyby p\u00f3j\u015b\u0107 tropem KIO w tym wyroku i uzna\u0107, \u017ce owe przychody to tylko po\u015brednictwo w przekazywaniu \u015brodk\u00f3w pomi\u0119dzy gmin\u0105 a podwykonawc\u0105, to nale\u017ca\u0142oby p\u00f3j\u015b\u0107 o krok dalej i uzna\u0107, \u017ce skoro jest to dzia\u0142alno\u015b\u0107 pozorowana, to owe przychody nale\u017ca\u0142oby wyeliminowa\u0107 z punktu odniesienia (owej bazy 100%, do kt\u00f3rych odnosimy przychody z dzia\u0142alno\u015bci na rzecz gminy). Te\u017c by\u0142oby to kuriozalne, ale przynajmniej konsekwentne.<\/p>\n

Obawiam si\u0119, \u017ce KIO zanadto strywializowa\u0142o tu rol\u0119 MPO w organizowaniu dzia\u0142alno\u015bci zwi\u0105zanej z zagospodarowaniem odpad\u00f3w. Z uzasadnienia wynika, \u017ce rola MPO sprowadza si\u0119 do organizowania przetarg\u00f3w i przekazywania pieni\u0119dzy. Tymczasem w tym\u017ce samym uzasadnieniu znajdziemy fragmenty wskazuj\u0105ce, \u017ce to jest co\u015b wi\u0119cej. \u017be organizacja gospodarki odpadami to nie tylko organizowanie przetarg\u00f3w – to podejmowanie decyzji o formach zagospodarowania, budowanie nowych instalacji, zamykanie innych itd. Zreszt\u0105, je\u015bli we\u017amiemy przeci\u0119tnego wykonawc\u0119 wi\u0119kszego zam\u00f3wienia publicznego – rzadko kiedy wykonuje on je samodzielnie, a cz\u0119sto niemal w ca\u0142o\u015bci zleca podwykonawcom. Jest organizatorem. Czy jednak m\u00f3wimy o nim, \u017ce zna si\u0119 tylko na organizacji przetarg\u00f3w, w kt\u00f3rych wy\u0142ania podwykonawc\u00f3w? W \u017cadnym wypadku. Nie kwestionujemy jego do\u015bwiadczenia w realizacji zam\u00f3wie\u0144, mimo \u017ce czasami \u017caden jego pracownik \u0142opaty do r\u0119ki nie we\u017amie. Bo ta organizacja to co\u015b wi\u0119cej ni\u017c procedura przetargowa – to podejmowanie decyzji, nadzorowanie, koordynowanie i kupa innych rzeczy, bez kt\u00f3rych rzecz nie b\u0119dzie si\u0119 toczy\u0107.<\/p>\n

Dlatego ten wyrok dziwi. <\/p>\n

Ps. Jest jeszcze drugi w\u0105tek i druga podstawa, na kt\u00f3r\u0105 KIO powo\u0142a\u0142o si\u0119 uwzgl\u0119dniaj\u0105c odwo\u0142ania \u2013 brak potencja\u0142u MPO do samodzielnego wykonania us\u0142ugi (bez powierzania wykonania istotnych element\u00f3w podwykonawcom). I w tym zakresie to orzeczenie te\u017c wywo\u0142a\u0142o dyskusje…<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Dzi\u015b temat nie jest oryginalny \u2013 chodzi o niedawny wyrok KIO o dziesi\u0119ciu sygnaturach (dla porz\u0105dku wypada je poda\u0107: 561, 563, 573, 574, 575, 577, 579, 581, 587 i 589\/22) w budz\u0105cej wielkie zainteresowanie sprawie odbioru odpad\u00f3w na terenie Warszawy. No, odpady to rzecz w dzisiejszych czasach przynosz\u0105ca pieni\u0105dze, ale zainteresowanie tym wyrokiem wynika przede […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[5],"tags":[249],"class_list":["post-5171","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-zakres-i-zasady-pzp","tag-249"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5171","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=5171"}],"version-history":[{"count":4,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5171\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":5178,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5171\/revisions\/5178"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=5171"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=5171"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=5171"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}