W przepisach o zam\u00f3wieniach publicznych ju\u017c od 21 lat znajduje si\u0119 przes\u0142anka pozwalaj\u0105c\u0105 na zastosowanie zam\u00f3wienia z wolnej r\u0119ki w przypadku niepowodzenia we wcze\u015bniejszych post\u0119powaniach przetargowych. Oczywi\u015bcie nie w ka\u017cdym przypadku. Gdy pierwszy raz pojawi\u0142a si\u0119 w ustawie, by\u0142a w niej mowa o uniewa\u017cnieniu wcze\u015bniejszego post\u0119powania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego z powodu braku wymaganej liczby ofert (w\u00f3wczas wymagane minimum to by\u0142y dwie oferty), o ile przedmiot zam\u00f3wienia mo\u017cna by\u0142o uzyska\u0107 tylko u jednego wykonawcy. Dodatkowo zastrze\u017cono, \u017ce pierwotne warunki zam\u00f3wienia nie mog\u0105 zosta\u0107 w spos\u00f3b istotny zmienione. Przepis ewoluowa\u0142, wylecia\u0142 z niego dopisek o mo\u017cliwo\u015bci uzyskania zam\u00f3wienia u jednego wykonawcy (mocno utrudniaj\u0105cy mo\u017cliwo\u015b\u0107 skorzystania), pojawi\u0142o si\u0119 tak\u017ce odrzucenie wszystkich ofert, przej\u015bciowo obowi\u0105zywa\u0142 wym\u00f3g uniewa\u017cnienia a\u017c dw\u00f3ch post\u0119powa\u0144, ale zasada wci\u0105\u017c pozostawa\u0142a podobna. <\/p>\n
Obecnie mamy art. 214 ust. 1 pkt 6 Pzp \u2013 odsy\u0142a on do dw\u00f3ch tryb\u00f3w, w kt\u00f3rych mog\u0142o by\u0107 prowadzone wcze\u015bniejsze post\u0119powanie (przetargu nieograniczonego oraz przetargu ograniczonego), m\u00f3wi o uniewa\u017cnieniu post\u0119powania z powodu braku wniosk\u00f3w lub ofert oraz uniewa\u017cnieniu post\u0119powania z powodu odrzucenia wszystkich wniosk\u00f3w lub ofert. Ogranicza si\u0119 przy tym do dw\u00f3ch rodzaj\u00f3w podstaw prawnych tego odrzucenia – albo chodzi o niezgodno\u015b\u0107 oferty z opisem przedmiotu zam\u00f3wienia, albo (to nowo\u015b\u0107 w por\u00f3wnaniu z poprzednimi zasadami) zamawiaj\u0105cy nie dosta\u0142 wszystkich papier\u00f3w na brak przes\u0142anek wykluczenia lub spe\u0142nianie warunk\u00f3w, wzgl\u0119dnie kto\u015b po prostu podlega wykluczeniu lub nie spe\u0142nia warunk\u00f3w. Najwa\u017cniejsza zasada (pierwotne warunki zam\u00f3wienia nie zosta\u0142y w spos\u00f3b istotny zmienione) jest dzi\u015b s\u0142owo w s\u0142owo identyczna, jak w 2001…
\n<\/p>\n
Mo\u017cna si\u0119 zastanawia\u0107 nad sensowno\u015bci\u0105 niekt\u00f3rych rozwi\u0105za\u0144 zawartych w tym przepisie. Na przyk\u0142ad tryb uniewa\u017cnionego, poprzedniego post\u0119powania – dlaczego tylko przetarg nieograniczony lub ograniczony? Dlaczego nie pozosta\u0142e tryby konkurencyjne, w szczeg\u00f3lno\u015bci negocjacje z og\u0142oszeniem? Oczywi\u015bcie, rozumiem praktyczny k\u0142opot, jaki pojawi\u0142by si\u0119 w przypadku dialogu konkurencyjnego uniewa\u017cnionego przed etapem dialogu (wszak w\u00f3wczas nie bardzo s\u0105 jakie\u015b pierwotne warunki zam\u00f3wienia, kt\u00f3rych zamawiaj\u0105cy powinien si\u0119 trzyma\u0107, a raczej – s\u0105 bardzo og\u00f3lne), ale w pozosta\u0142ych przypadkach takiego problemu nie ma. Czy\u017cby zatem ustawodawca chcia\u0142 zniech\u0119ca\u0107 do tryb\u00f3w negocjacyjnych (do kt\u00f3rych powinien raczej zach\u0119ca\u0107)?<\/p>\n
Tak\u017ce dob\u00f3r przes\u0142anek odrzucenia ofert jest ciekawy – mo\u017cna si\u0119gn\u0105\u0107 po t\u0119 przes\u0142ank\u0119 w przypadku odrzucenia oferty za \u015bwistek o niekaralno\u015bci o dwa dni za stary, ale nie mo\u017cna, je\u015bli z\u0142o\u017cenie oferty stanowi\u0142o czyn nieuczciwej konkurencji czy narusza\u0142oby bezpiecze\u0144stwo kraju. A wydawa\u0142oby si\u0119, \u017ce takie przypadki maj\u0105 wi\u0119cej sensu ni\u017c zbyt stary lub niew\u0142a\u015bciwy papierek na potwierdzenie spe\u0142niania warunk\u00f3w.<\/p>\n
Przes\u0142anka dotyczy zam\u00f3wienia z wolnej r\u0119ki, kt\u00f3rego esencj\u0105 s\u0105 negocjacje z wykonawc\u0105 warunk\u00f3w realizacji zam\u00f3wienia. Jednak w tym przypadku zamiast niemal nieskr\u0119powanej swobody negocjacji zbli\u017camy si\u0119 do pseudo-rokowa\u0144, z jakimi mamy do czynienia z trybie podstawowym z mo\u017cliwo\u015bci\u0105 negocjacji. Mo\u017cna rozmawia\u0107 o cenie i innych elementach, kt\u00f3re by\u0142y oceniane w poprzednim przetargu, ale je\u015bli chcemy zmieni\u0107 co\u015b w opisie przedmiotu zam\u00f3wienia lub warunkach umowy \u2013 zamawiaj\u0105cy ma r\u0119ce zwi\u0105zane zasad\u0105 niezmieniania istotnych warunk\u00f3w poprzedniego zam\u00f3wienia (istotnych – czyli takich, kt\u00f3re mog\u0142yby mie\u0107 wp\u0142yw na wynik post\u0119powania). Zasad\u0105 absolutnie zrozumia\u0142\u0105 i fundamentaln\u0105 \u2013 bo przecie\u017c gdyby pozwoli\u0107 na jakie\u015b daleko id\u0105ce zmiany, mog\u0142oby si\u0119 okaza\u0107, \u017ce w poprzednim post\u0119powaniu by\u0142oby wi\u0119cej ofert lub inne oferty. To jednak powoduje dylemat u zamawiaj\u0105cego, szczeg\u00f3lnie w przypadku braku ofert we wcze\u015bniejszym post\u0119powaniu – je\u015bli warunk\u00f3w nie zmieni, w negocjacjach mo\u017ce nie doj\u015b\u0107 do niczego, bo przecie\u017c cz\u0119sto powodem braku udzia\u0142u wykonawc\u00f3w w post\u0119powaniu s\u0105 w\u0142a\u015bnie niekomfortowe warunki tego\u017c przetargu. Aby zmieni\u0107 warunki, zamawiaj\u0105cy musi rozpisa\u0107 nowy przetarg.<\/p>\n
Gdy jednak zamawiaj\u0105cy zdecyduje si\u0119 na si\u0119gni\u0119cie po t\u0119 przes\u0142ank\u0119 i zorganizowanie zam\u00f3wienia z wolnej r\u0119ki, musi zmierzy\u0107 si\u0119 z kilkoma problemami praktycznymi. Po pierwsze, musi troszczy\u0107 si\u0119 o wspomnian\u0105 niezmienno\u015b\u0107 w istotnych sprawach, a w zwi\u0105zku z tym, zwykle zupe\u0142nie inaczej ni\u017c w zam\u00f3wieniach z wolnej r\u0119ki organizowanych na podstawie innych przes\u0142anek, musi stawia\u0107 warunki udzia\u0142u w post\u0119powaniu identyczne jak w poprzednim post\u0119powaniu i bada\u0107 je na podstawie analogicznych dokument\u00f3w. Musi wej\u015b\u0107 do negocjacji z projektem umowy identycznym jak w poprzednim post\u0119powaniu i odchodzi\u0107 od niego tylko w przypadku, w kt\u00f3rym nie mia\u0142oby to wp\u0142ywu na wynik poprzedniego post\u0119powania. Z wszystkich warunk\u00f3w z poprzedniego post\u0119powania odpada w\u0142a\u015bciwie tylko jeden: wniesienie wadium. Bo przecie\u017c wadium zabezpiecza ofert\u0119, kt\u00f3rej w tym trybie nie ma. Jednak to odst\u0119pstwo jest wpisane w sam system.<\/p>\n
Drugi problem to wyb\u00f3r wykonawcy, kt\u00f3rego zamawiaj\u0105cy zaprosi do rokowa\u0144. Zam\u00f3wienie z wolnej r\u0119ki to tryb, w kt\u00f3rym prowadzi si\u0119 negocjacje z tylko jednym wykonawc\u0105. Tymczasem znajdujemy si\u0119 na rynku, na kt\u00f3rym takich wykonawc\u00f3w jest wi\u0119cej (wszak wcze\u015bniej by\u0142 przetarg nieograniczony lub ograniczony \u2013 gdyby to by\u0142 rynek monopolistyczny, zamawiaj\u0105cy si\u0119gn\u0105\u0142by po tryb zam\u00f3wienia z wolnej r\u0119ki od razu, tyle \u017ce na podstawie innej przes\u0142anki). P\u00f3\u0142 biedy, je\u015bli w przetargu ofert\u0119 z\u0142o\u017cy\u0142 jeden wykonawca, ale poleg\u0142 z powodu jakiego\u015b papierka. P\u00f3\u0142 biedy, je\u015bli wykonawc\u00f3w by\u0142o wi\u0119cej, ale da si\u0119 ustali\u0107, kt\u00f3ry z nich by\u0142by najkorzystniejszy i rozmawia si\u0119 w\u0142a\u015bnie z nim. Ale co je\u015bli nie da si\u0119 tego stwierdzi\u0107? Albo je\u015bli nie by\u0142o \u017cadnych ofert, a potencjalnych podmiot\u00f3w na rynku jest wi\u0119cej? Jak ustali\u0107, z kim powinno si\u0119 negocjowa\u0107 bez nara\u017cania si\u0119 na zarzut niegospodarno\u015bci? Wypada\u0142oby por\u00f3wna\u0107 warunki rynkowe i rozmawia\u0107 z wykonawc\u0105, kt\u00f3ry oferuje najlepsze. Ale to oznacza pytanie o ceny, terminy, jako\u015b\u0107 przed rozpocz\u0119ciem post\u0119powania, bez jakiegokolwiek trybu. Mamy zatem co\u015b w rodzaju przetargu (pewnie bli\u017cszego dawnemu zapytaniu o cen\u0119), przebranego w zam\u00f3wienie z wolnej r\u0119ki i bez jakichkolwiek w tym zakresie procedur odwo\u0142awczych (co innego, je\u015bli potem warunki poprzedniego przetargu zostan\u0105 zmienione \u2013 odwo\u0142ywa\u0107 si\u0119 mo\u017cna, cho\u0107 sam na oczy takiego odwo\u0142ania w \u017cyciu nie widzia\u0142em). <\/p>\n
Wydaje mi si\u0119, \u017ce w tych ostatnich przypadkach zamawiaj\u0105cy powinien zmierza\u0107 do powt\u00f3rzenia post\u0119powania przetargowego. Powinien zastanowi\u0107 si\u0119, co spowodowa\u0142o brak ofert. Mo\u017cna podzwoni\u0107 po wykonawcach i po prostu si\u0119 popyta\u0107. Mo\u017cna – je\u015bli kto\u015b chce wi\u0119kszego zaanga\u017cowania – zrobi\u0107 wst\u0119pne konsultacje rynkowe (kt\u00f3rych by\u0107 mo\u017ce przed poprzednim post\u0119powaniem zabrak\u0142o). A potem zastanowi\u0107 si\u0119 nad wynikami i zrobi\u0107 tak, aby tym razem oferty by\u0142y: dostosowa\u0107 swoje wymagania do mo\u017cliwo\u015bci rynku, wzi\u0105\u0107 na siebie ryzyka, kt\u00f3rych nie chc\u0105 bra\u0107 wykonawcy. My\u015bl\u0119, \u017ce efekt mo\u017ce by\u0107 w wielu przypadkach lepszy ni\u017c negocjacje, w kt\u00f3rych negocjowa\u0107 mo\u017cna cen\u0119 i niewiele poza tym.<\/p>\n
Ps. Analogiczne uwagi odnosz\u0105 si\u0119 oczywi\u015bcie do art. 305 pkt 2 Pzp.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
W przepisach o zam\u00f3wieniach publicznych ju\u017c od 21 lat znajduje si\u0119 przes\u0142anka pozwalaj\u0105c\u0105 na zastosowanie zam\u00f3wienia z wolnej r\u0119ki w przypadku niepowodzenia we wcze\u015bniejszych post\u0119powaniach przetargowych. Oczywi\u015bcie nie w ka\u017cdym przypadku. Gdy pierwszy raz pojawi\u0142a si\u0119 w ustawie, by\u0142a w niej mowa o uniewa\u017cnieniu wcze\u015bniejszego post\u0119powania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego z powodu braku wymaganej […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[8],"tags":[249,280],"class_list":["post-5166","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tryby-postepowania","tag-249","tag-280"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5166","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=5166"}],"version-history":[{"count":4,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5166\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":5207,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5166\/revisions\/5207"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=5166"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=5166"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=5166"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}