Jedn\u0105 z przes\u0142anek wykluczenia wykonawcy z post\u0119powania (tych z gatunku nieobowi\u0105zkowych, a zatem kt\u00f3rych stosowanie zale\u017cy ka\u017cdorazowo od decyzji zamawiaj\u0105cego) dotyczy powa\u017cnych k\u0142opot\u00f3w gospodarczych. Na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, je\u015bli jest w danym post\u0119powaniu stosowany, wyklucza si\u0119 wykonawc\u0119 „w stosunku do kt\u00f3rego otwarto likwidacj\u0119, og\u0142oszono upad\u0142o\u015b\u0107, kt\u00f3rego aktywami zarz\u0105dza likwidator lub s\u0105d, zawar\u0142 uk\u0142ad z wierzycielami, kt\u00f3rego dzia\u0142alno\u015b\u0107 gospodarcza jest zawieszona albo znajduje si\u0119 on w innej tego rodzaju sytuacji wynikaj\u0105cej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszcz\u0119cia tej procedury”.<\/p>\n
Tej sytuacji dotycz\u0105 jeszcze trzy przepisy. Jeden, kt\u00f3ry pozostawimy na boku, daje mo\u017cliwo\u015b\u0107 wykonawcy samooczyszczenia (czyli teoretycznie mo\u017ce udowodni\u0107, \u017ce mimo \u017ce upada, to ju\u017c jest wszystko dobrze, a winni upadku zostali ukarani). Drugi wyznacza ramy czasowe stosowania wskazanej przes\u0142anki \u2013 zgodnie z art. 111 ust. 4 Pzp „wykluczenie wykonawcy nast\u0119puje (…) na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia b\u0119d\u0105cego podstaw\u0105 wykluczenia”. I w\u0142a\u015bnie on pobudzi\u0142 mnie do refleksji – zacz\u0105\u0142em si\u0119 zastanawia\u0107, czy spos\u00f3b sformu\u0142owania tego przepisu jest najszcz\u0119\u015bliwszy.
\n<\/p>\n
Tego typu regu\u0142a oczywi\u015bcie si\u0119 sprawdza w przypadku zdarzenia typu skazanie cz\u0142onka zarz\u0105du, wprowadzenie w b\u0142\u0105d – musi by\u0107 kara, a w \u017cyciu wieczne pot\u0119pienie jest absolutn\u0105 ostateczno\u015bci\u0105 i chyba dobrze, \u017ce jaki\u015b limit na pokut\u0119 zosta\u0142 narzucony. W przypadku przes\u0142anki z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp mamy do czynienia jednak z czym\u015b nieco innym. Nie interesuje nikogo przyczyna k\u0142opot\u00f3w wykonawcy, a sam fakt ich pojawienia si\u0119 (zreszt\u0105 pewnie s\u0142usznie, bo kto chcia\u0142by wsp\u00f3\u0142pracowa\u0107 z wykonawc\u0105, kt\u00f3ry jest na kraw\u0119dzi upadku?). I pr\u00f3buj\u0119 wyobrazi\u0107 sobie zastosowanie tego przepisu w praktyce, zaczynaj\u0105 si\u0119 schody.<\/p>\n
We\u017amy pierwsz\u0105 ze wskazanych okoliczno\u015bci. Otwarto wobec wykonawcy likwidacj\u0119. Za\u0142\u00f3\u017cmy, \u017ce 1 stycznia 2019. Art. 111 ust. 4 Pzp ka\u017ce liczy\u0107 okres 3 lat od „zaistnienia zdarzenia b\u0119d\u0105cego podstaw\u0105 wykluczenia”. Takim zdarzeniem b\u0119dzie moment otwarcia likwidacji. Je\u015bli zatem wykonawca wci\u0105\u017c pozostaje w likwidacji 1 stycznia 2022, gdyby czyta\u0107 przepis dos\u0142ownie, ustan\u0105 przeszkody dla startowania go w przetargach. Co prawda stan likwidacji trwa, ale 3 lata od momentu otwarcia likwidacji min\u0119\u0142y. Teoretycznie wykluczy\u0107 go nie mo\u017cna. Czy jednak tak powinno by\u0107? Czy to nie stan likwidacji powinien by\u0107 przes\u0142ank\u0105 do wykluczenia wykonawcy, a nie czas, jaki up\u0142yn\u0105\u0142 od jego og\u0142oszenia? W przepisie art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp mamy jeszcze dwie okoliczno\u015bci tego typu: og\u0142oszenie upad\u0142o\u015bci i zawarcie uk\u0142adu z wierzycielami. Upad\u0142o\u015b\u0107 mo\u017ce trwa\u0107 latami, uk\u0142ad tak\u017ce, ale po trzech latach przeszk\u00f3d do startowania w przetargach nie ma. <\/p>\n
I odwrotnie. By\u0142a upad\u0142o\u015b\u0107, ale wykonawca wygrzeba\u0142 si\u0119 z niej b\u0142yskawicznie. Sprawa za\u0142atwiona, cho\u0107 trzy lata nie min\u0119\u0142y. Stan\u0105\u0142 na r\u00f3wnych nogach, odzyska\u0142 swoj\u0105 wiarygodno\u015b\u0107. Dlaczego musi czeka\u0107 a\u017c do up\u0142ywu tego okresu trzech lat, \u017ceby startowa\u0107 w przetargach publicznych? Wydaje si\u0119, \u017ce wielkiego sensu to wszystko nie ma. \u017be zamiast wskazywa\u0107 tu jakie\u015b magiczne trzy lata, okres wykluczenia powinien odpowiada\u0107 okresowi k\u0142opot\u00f3w wykonawcy.<\/p>\n
Nieco inaczej jest z pozosta\u0142ymi przes\u0142ankami z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp: zarz\u0105dzanie aktywami przez likwidatora lub s\u0105d, zawieszenie dzia\u0142alno\u015bci lub znajdowanie si\u0119 w innej podobnej sytuacji to nie s\u0105 jednorazowe akty, ale dzia\u0142ania rozci\u0105gaj\u0105ce si\u0119 w czasie. Zawieszenie dzia\u0142alno\u015bci mo\u017ce trwa\u0107 miesi\u0105c, rok, 10 lat. Przepis nakazuje wykluczy\u0107 wykonawc\u0119, kt\u00f3ry w takim stanie si\u0119 znajduje i wydawa\u0142oby si\u0119, \u017ce nic wi\u0119cej nie potrzeba. Tymczasem dochodz\u0105 te nieszcz\u0119sne trzy lata i jak je liczy\u0107? Czy\u017cby nale\u017ca\u0142o uzna\u0107, \u017ce wykonawca po odwieszeniu dzia\u0142alno\u015bci gospodarczej musi poczeka\u0107 trzy lata, aby m\u00f3c startowa\u0107 w przetargu? Nie potrafi\u0119 litery tego przepisu zinterpretowa\u0107 inaczej, ale taka interpretacja budzi zgroz\u0119. Bo przecie\u017c to nie ma najmniejszego sensu.<\/p>\n
Mo\u017ce zatem warto zastanowi\u0107 si\u0119 nad niewrzucaniem art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp do tego samego worka co punkty 5, 7 i 9 z tego samego ust\u0119pu, maj\u0105ce kompletnie inny charakter? Nad opracowaniem nieco innej regu\u0142y, kt\u00f3ra oznacza\u0142aby wykluczenie wykonawcy tylko w okresie trwania opisanych w tym przepisie niekorzystnych okoliczno\u015bci?<\/p>\n
Pewien ratunek dla wykonawcy mo\u017cemy znale\u017a\u0107 w trzecim przepisie, kt\u00f3ry odnosi si\u0119 do tej przes\u0142anki wykluczenia – regule proporcjonalno\u015bci wynikaj\u0105cej z art. Problem tylko w tym, \u017ce art. Jedn\u0105 z przes\u0142anek wykluczenia wykonawcy z post\u0119powania (tych z gatunku nieobowi\u0105zkowych, a zatem kt\u00f3rych stosowanie zale\u017cy ka\u017cdorazowo od decyzji zamawiaj\u0105cego) dotyczy powa\u017cnych k\u0142opot\u00f3w gospodarczych. Na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, je\u015bli jest w danym post\u0119powaniu stosowany, wyklucza si\u0119 wykonawc\u0119 „w stosunku do kt\u00f3rego otwarto likwidacj\u0119, og\u0142oszono upad\u0142o\u015b\u0107, kt\u00f3rego aktywami zarz\u0105dza likwidator lub […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[6],"tags":[228,272],"class_list":["post-5049","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-warunki-udzialu-i-dokumenty","tag-228","tag-272"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5049","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=5049"}],"version-history":[{"count":4,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5049\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":5213,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5049\/revisions\/5213"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=5049"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=5049"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=5049"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}108<\/del> 109 ust. 3 Pzp: je\u015bli sankcja wykluczenia jest w spos\u00f3b oczywisty nieproporcjonalna, mo\u017cna od wykluczenia odst\u0105pi\u0107. Co prawda ustawodawca odwo\u0142uj\u0105c si\u0119 do „naszej” przes\u0142anki wykluczenia poda\u0142 tu jako przyk\u0142ad sytuacj\u0119 ekonomiczn\u0105 lub finansow\u0105 wykonawcy wystarczaj\u0105c\u0105 do wykonania zam\u00f3wienia, ale ja poszed\u0142 bym dalej i nie ogranicza\u0142 si\u0119 tylko do takich przypadk\u00f3w.<\/p>\n108<\/del> 109 ust. 3 Pzp rozwi\u0105zuje tylko jeden z opisanych problem\u00f3w (i wymaga pewnej gimnastyki – ustawodawca powinien jednak d\u0105\u017cy\u0107 do tego, aby po prostu problemu nie by\u0142o, a nie fundowa\u0107 dodatkowe gimnastyki). Ten wcze\u015bniejszy, z wykonawc\u0105, kt\u00f3ry wci\u0105\u017c jest w upad\u0142o\u015bci, cho\u0107 trzy lata ju\u017c min\u0119\u0142y, takiej prostej furtki w ustawie nie ma.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"