{"id":4971,"date":"2021-11-08T07:00:41","date_gmt":"2021-11-08T05:00:41","guid":{"rendered":"http:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/?p=4971"},"modified":"2021-11-08T08:46:07","modified_gmt":"2021-11-08T06:46:07","slug":"o-uniewaznieniu-umowy-z-powodu-naruszenia-ustawy","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/?p=4971","title":{"rendered":"O uniewa\u017cnieniu post\u0119powania z powodu naruszenia ustawy"},"content":{"rendered":"

Na pocz\u0105tku wiosny<\/a> pisa\u0142em w „szponach” o problemie, jaki zafundowa\u0142 nam ustawodawca w zakresie zwi\u0105zania dw\u00f3ch przepis\u00f3w: przes\u0142anki uniewa\u017cnienia post\u0119powania z powodu nieusuwalnej wady skutkuj\u0105cej umow\u0105 podlegaj\u0105c\u0105 uniewa\u017cnieniu (art. 255 ust. 6) oraz przes\u0142anek uniewa\u017cnienia umowy (art. 457\u2013460 Pzp). W starej ustawie to po\u0142\u0105czenie funkcjonowa\u0142o przyzwoicie (z art. 93 ust. 1 pkt 7 mogli\u015bmy pow\u0119drowa\u0107 do art. 146 ust. 6, cho\u0107 ten nie by\u0142 idealny) i zbada\u0107, czy naruszenie mie\u015bci si\u0119 w og\u00f3lnej kategorii narusze\u0144 maj\u0105cych lub mog\u0105cych mie\u0107 wp\u0142yw na wynik post\u0119powania. I je\u015bli tak – to przetarg uniewa\u017cni\u0107. W nowej ustawie Pzp pr\u00f3\u017cno jednak szuka\u0107 odpowiednika art. 146 ust. 6 ze starej, a zatem uniewa\u017cnienie post\u0119powania w przypadku pope\u0142nienia b\u0142\u0119du maj\u0105cego wp\u0142yw na wynik sta\u0142o si\u0119 o wiele trudniejsze (by\u0107 mo\u017ce nawet w wielu wypadkach niemo\u017cliwe).<\/p>\n

A przynajmniej tak my\u015bla\u0142em a\u017c do dzi\u015b. Bo UZP opublikowa\u0142 w ubieg\u0142ym tygodniu nowy numer „Informatora” (3\/2021) i przegl\u0105daj\u0105c go natkn\u0105\u0142em si\u0119 na fragment wyroku KIO z 2 sierpnia 2021 r. (sygn. akt KIO 1903\/21). By\u0142o sobie post\u0119powanie, w kt\u00f3rym dosz\u0142o do naruszenia przepis\u00f3w ustawy, kt\u00f3re w ocenie zamawiaj\u0105cego i KIO mia\u0142o wp\u0142yw na wynik post\u0119powania. Nie wiem, czy tak faktycznie by\u0142o, ale te\u017c i nie to jest tematem tego tekstu. K\u0142opot jednak w tym, \u017ce takiego naruszenia, jakie pope\u0142ni\u0142 zamawiaj\u0105cy w danym post\u0119powaniu (wezwa\u0142 tylko jednego wykonawc\u0119 do przed\u0142u\u017cenia zwi\u0105zania ofert\u0105, a nie wszystkich) nie znajdziemy w \u017cadnym z przepis\u00f3w o uniewa\u017cnieniu umowy. Jednak zar\u00f3wno zamawiaj\u0105cy, jak i KIO uznali, \u017ce post\u0119powanie nale\u017cy uniewa\u017cni\u0107 na podstawie art. 255 ust. 6 Pzp – wada jest nieusuwalna, a gdyby umow\u0119 zawrze\u0107, podlega\u0142aby ona uniewa\u017cnieniu.
\n<\/p>\n

Okoliczno\u015bci owego uniewa\u017cnienia umowy doszukano si\u0119 w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, kt\u00f3ry brzmi nast\u0119puj\u0105co: „Umowa podlega uniewa\u017cnieniu, je\u017celi zamawiaj\u0105cy: 1) z naruszeniem ustawy udzieli\u0142 zam\u00f3wienia, zawar\u0142 umow\u0119 ramow\u0105 lub ustanowi\u0142 dynamiczny system zakup\u00f3w bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zam\u00f3wie\u0144 Publicznych albo przekazania Urz\u0119dowi Publikacji Unii Europejskiej og\u0142oszenia wszczynaj\u0105cego post\u0119powanie lub bez wymaganego og\u0142oszenia zmieniaj\u0105cego og\u0142oszenie wszczynaj\u0105ce post\u0119powanie, je\u017celi zmiany mia\u0142y znaczenie dla sporz\u0105dzenia wniosk\u00f3w o dopuszczenie do udzia\u0142u w post\u0119powaniu albo ofert”. Ogromnie mnie zaskoczy\u0142 tok rozumowania zamawiaj\u0105cego i KIO – mianowicie oba te podmioty uzna\u0142y, \u017ce wskazany punkt 1 mo\u017cna czyta\u0107 cz\u0119\u015bciami. A zatem mo\u017cna go przeczyta\u0107 w spos\u00f3b nast\u0119puj\u0105cy: „Umowa podlega uniewa\u017cnieniu, je\u017celi zamawiaj\u0105cy: 1) z naruszeniem ustawy udzieli\u0142 zam\u00f3wienia” i koniec, i kropka.<\/p>\n

W wyroku uzasadniono to nast\u0119puj\u0105co: „Zamawiaj\u0105cy prawid\u0142owo wskaza\u0142 na pierwsz\u0105 z przes\u0142anek: „udzielenia zam\u00f3wienia z naruszeniem przepis\u00f3w ustawy”. Pozosta\u0142e nie maj\u0105 zastosowania do tego stanu faktycznego. Wskazana przes\u0142anka w ustawie Pzp z dnia 11 wrze\u015bnia 2019 r. literalnie obejmuje szerszy zakres sytuacji, przyk\u0142adowo nie tylko udzielenie zam\u00f3wienia w niew\u0142a\u015bciwym trybie, ale ka\u017cde naruszenie „niewzruszalne”, kt\u00f3re mog\u0142o mie\u0107 znaczenie dla wyboru najkorzystniejszej oferty. Zatem natura mo\u017cliwych okoliczno\u015bci w ramach tej przes\u0142anki wskazuje na konieczno\u015b\u0107 ich odniesienia do istotnych element\u00f3w post\u0119powania o udzielenie zam\u00f3wienia, wp\u0142ywaj\u0105cych na przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zam\u00f3wie\u0144 publicznych, tj. jawno\u015bci, przejrzysto\u015bci, uczciwej konkurencji, r\u00f3wnego traktowania wykonawc\u00f3w, zwi\u0105zanych z wyborem najkorzystniejszej oferty”.<\/p>\n

Nie ukrywam, wyrok mo\u017ce cieszy\u0107, bo problem sygnalizowany przeze mnie w tek\u015bcie przywo\u0142anym na pocz\u0105tku jest z gatunku problem\u00f3w nieco przera\u017caj\u0105cych (przynajmniej zamawiaj\u0105cych): kto\u015b spieprzy\u0142 spraw\u0119, a musi brn\u0105\u0107 w zaparte i udawa\u0107, \u017ce wszystko w porz\u0105dku, cho\u0107 zostawia za sob\u0105 pas spalonej ziemi i nieziemski smr\u00f3d. Konsekwencje mog\u0105 by\u0107 paskudne. Ale cho\u0107 mo\u017ce cieszy\u0107, to trudno pogodzi\u0107 si\u0119 z takim wykrawaniem z ustawy tego, co jest przydatne i odrzucaniem tego, co nie jest, nie bacz\u0105c na logik\u0119. Bo z tego przepisu wynika w spos\u00f3b jednoznaczny, \u017ce naruszeniem ustawy, kt\u00f3re skutkuje uniewa\u017cnieniem umowy nie jest dowolne naruszenie przepis\u00f3w, ale takie, kt\u00f3re polega na braku publikacji og\u0142oszenia. Sformu\u0142owanie „z naruszeniem ustawy” jest tam tylko dlatego, \u017ce mamy tryby udzielania zam\u00f3wie\u0144, w kt\u00f3rych og\u0142oszenie nie jest wymagane, a zatem brak og\u0142oszenia mo\u017ce by\u0107 zgodny z przepisami ustawy.<\/p>\n

Zajrza\u0142em do trzech komentarzy, kt\u00f3re mam pod r\u0119k\u0105 (w tym komentarza UZP) i \u017caden z autor\u00f3w nie pokusi\u0142 si\u0119 o interpretacj\u0119 tak daleko id\u0105c\u0105, jak ta w wykonaniu KIO, i oderwanie naruszenia ustawy od braku publikacji obowi\u0105zkowych og\u0142osze\u0144. Przeciwnie – wszyscy wskazywali w\u0142a\u015bnie na brak og\u0142oszenia, co w praktyce sprowadza si\u0119 do braku og\u0142oszenia wymaganego w danym trybie lub niezastosowania odpowiedniego trybu post\u0119powania, a Pawe\u0142 i Ida Graneccy wprost napisali: „natomiast spoza zakresu tego poj\u0119cia nale\u017cy wykluczy\u0107 nieprawid\u0142owe zastosowanie przepis\u00f3w o procedurze obowi\u0105zuj\u0105cej w ramach danego trybu.” Naprawd\u0119 chcia\u0142bym, \u017ceby w ustawie znalaz\u0142 si\u0119 odpowiednik dawnego art. 146 ust. 6, nawet z wadami, kt\u00f3re posiada\u0142 (o nich te\u017c pisa\u0142em w „szponach”, w 2013 roku<\/a>). Ale w art. 457 ust. 1 pkt 1 go nie ma. <\/p>\n

Jedyna opcja takiego podzia\u0142u zdania w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, kt\u00f3ra pozwala\u0142aby do\u015b\u0107 do wniosk\u00f3w opisanych przez KIO to oddzielenie naruszenia ustawy w post\u0119powaniu o zam\u00f3wienie od braku og\u0142oszenia przy umowie ramowej i dynamicznym systemie zakup\u00f3w. Ale ta opcja nie trzyma si\u0119 kupy z trzech powod\u00f3w. Po pierwsze, w ten spos\u00f3b nie konstruuje si\u0119 przepis\u00f3w – gdyby chcie\u0107 wskaza\u0107 tak r\u00f3\u017cne okoliczno\u015bci, ustawodawca u\u017cy\u0142by dw\u00f3ch odr\u0119bnych punkt\u00f3w, a nie jednego. Co wi\u0119cej, zam\u00f3wienie, umowa ramowa i dynamiczny system zakup\u00f3w to kilka r\u00f3\u017cnych sposob\u00f3w post\u0119powa\u0144 opisanych w ustawie, a zatem ich wymienienie jeden po drugim jest ca\u0142kowicie naturalne w tych okoliczno\u015bciach i wskazuje, \u017ce ustawodawca mia\u0142 na my\u015bli ca\u0142\u0105 grup\u0119. I bez sensu by\u0142oby ustalanie, \u017ce w zam\u00f3wieniu umow\u0119 dyskwalifikuje ka\u017cde naruszenie, a w umowie ramowej tylko brak og\u0142oszenia…<\/p>\n

Po drugie, mamy art. 457 ust. 2 pkt 1 wyra\u017anie i wprost nawi\u0105zuj\u0105cy do omawianego przepisu i jednoznacznie wskazuj\u0105cy, \u017ce uniewa\u017cnienie umowy nie dzia\u0142a w okoliczno\u015bciach opisanych w ust. 1 pkt 1, je\u015bli zamawiaj\u0105cy mia\u0142 uzasadnione podstawy by s\u0105dzi\u0107, \u017ce dzia\u0142a zgodnie z ustaw\u0105, a umowa zosta\u0142a zawarta po up\u0142ywie okre\u015blonego czasu od publikacji og\u0142oszenia o zamiarze zawarcia umowy. Po c\u00f3\u017c w tym przepisie znalaz\u0142oby si\u0119 og\u0142oszenie o zamiarze zawarcia umowy, gdyby przes\u0142anka uniewa\u017cnienia umowy dotyczy\u0142a czego\u015b wi\u0119cej ni\u017c braku og\u0142oszenia o zam\u00f3wieniu (i to w samym zam\u00f3wieniu, bo w umowie ramowej i dynamicznym systemie zakup\u00f3w og\u0142oszenie o zamiarze zawarcia umowy nie wyst\u0119puje)? Jak og\u0142oszeniem o zamiarze zawarcia umowy mo\u017cna zrekompensowa\u0107 b\u0142\u0105d np. w ustaleniu kryteri\u00f3w oceny ofert?<\/p>\n

Jednak najwa\u017cniejsze jest chyba to „po trzecie”: dok\u0105d to nas zaprowadzi\u0142oby w praktyce? W przepisie nie ma ani p\u00f3\u0142 s\u0142owa wzmianki o tym, \u017ce naruszenie musi by\u0107 istotne, czy \u017ce ma dotyczy\u0107 podstawowych zasad. Tymczasem w uzasadnieniu wyroku znajdziemy odwo\u0142anie si\u0119 w\u0142a\u015bnie do takich okoliczno\u015bci. Sk\u0105d, dlaczego? B\u00f3g raczy wiedzie\u0107. A zatem gdyby czyta\u0107 przepis tak, jak chce tego KIO (czyli stawiaj\u0105c kropk\u0119 po sformu\u0142owaniu „z naruszeniem ustawy udzieli\u0142 zam\u00f3wienia”), uniewa\u017cnieniem umowy powinno skutkowa\u0107 ka\u017cde naruszenie przepis\u00f3w ustawy w post\u0119powaniu, niezale\u017cnie od jego wagi. Niezale\u017cnie od jego wp\u0142ywu na wynik. Oznacza\u0142oby to katastrof\u0119, tyle \u017ce w zupe\u0142nie drug\u0105 stron\u0119 (ale za to o znacznie wi\u0119kszej skali ra\u017cenia) – zgodnie z art. 255 ust. 6 Pzp zamawiaj\u0105cy ma obowi\u0105zek uniewa\u017cnienia post\u0119powa\u0144, je\u015bli s\u0105 obarczone wad\u0105, kt\u00f3rej nie da si\u0119 usun\u0105\u0107, nawet wtedy, gdy jest ona bez znaczenia dla wyniku post\u0119powania. Ta przes\u0142anka jest zerojedynkowa i nawet je\u015bli trudno wyobrazi\u0107 sobie s\u0105d, kt\u00f3ry uniewa\u017cni\u0142by umow\u0119 z powodu jakiej\u015b pierdo\u0142y, to nie ma znaczenia dla decyzji zamawiaj\u0105cego w post\u0119powaniu (a gdyby jakim\u015b cudem mia\u0142o mie\u0107 – to na jakiej podstawie wyznaczy\u0107 granic\u0119, poza kt\u00f3r\u0105 s\u0105d si\u0119 nie posunie, skoro ustawa nie daje \u017cadnych wytycznych?). Wyobra\u017amy sobie te kontrole wyszukuj\u0105ce jakie\u015b drobiazgi i wskazuj\u0105ce ka\u017cdorazowo, \u017ce post\u0119powanie nadawa\u0142o si\u0119 wy\u0142\u0105cznie do uniewa\u017cnienia.<\/p>\n

Wyb\u00f3r wyroku do zacytowania w „Informatorze” jest chyba wyci\u0105gni\u0119ciem r\u0119ki do zamawiaj\u0105cych, kt\u00f3rzy znale\u017ali si\u0119 w paskudnej sytuacji, zafundowanej im przez ustawodawc\u0119 (no, sami te\u017c dorzucili kamyczek, bo zwykle wady post\u0119powania wynikaj\u0105 z b\u0142\u0119d\u00f3w zamawiaj\u0105cych). Jednak naci\u0105ganie interpretacji na ewidentne niedostatki przepis\u00f3w musi mie\u0107 jakie\u015b granice i mam wra\u017cenie, \u017ce tu zosta\u0142y one przekroczone. <\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Na pocz\u0105tku wiosny pisa\u0142em w „szponach” o problemie, jaki zafundowa\u0142 nam ustawodawca w zakresie zwi\u0105zania dw\u00f3ch przepis\u00f3w: przes\u0142anki uniewa\u017cnienia post\u0119powania z powodu nieusuwalnej wady skutkuj\u0105cej umow\u0105 podlegaj\u0105c\u0105 uniewa\u017cnieniu (art. 255 ust. 6) oraz przes\u0142anek uniewa\u017cnienia umowy (art. 457\u2013460 Pzp). W starej ustawie to po\u0142\u0105czenie funkcjonowa\u0142o przyzwoicie (z art. 93 ust. 1 pkt 7 mogli\u015bmy pow\u0119drowa\u0107 […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[9],"tags":[230,231],"class_list":["post-4971","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-rozstrzygniecie-postepowania","tag-230","tag-231"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4971","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=4971"}],"version-history":[{"count":6,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4971\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":4978,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4971\/revisions\/4978"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=4971"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=4971"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=4971"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}