{"id":495,"date":"2012-02-27T07:00:32","date_gmt":"2012-02-27T05:00:32","guid":{"rendered":"http:\/\/www.jazon.krakow.pl\/wszponach\/?p=495"},"modified":"2012-02-27T10:47:34","modified_gmt":"2012-02-27T08:47:34","slug":"o-handlu-bilansem-jeszcze-raz","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/?p=495","title":{"rendered":"O handlu bilansem jeszcze raz"},"content":{"rendered":"

Blisko rok temu pisa\u0142em<\/a> o wyroku KIO z lutego ubieg\u0142ego roku (sygn. akt KIO 269\/11), kt\u00f3ry mnie niezmiernie zbulwersowa\u0142. W skr\u00f3cie przypominaj\u0105c, teza wynikaj\u0105ca z wyroku by\u0142a nast\u0119puj\u0105ca: cho\u0107 w art. 26 ust. 2b Pzp nie wymieniono sytuacji ekonomicznej, jako elementu warunk\u00f3w udzia\u0142u w post\u0119powaniu, w zakresie kt\u00f3rego wykonawcy mog\u0105 korzysta\u0107 z potencja\u0142u os\u00f3b trzecich, to w ramach tzw. prounijnej wyk\u0142adni przepis\u00f3w jest to mo\u017cliwe. Zwi\u0105zane to jest z faktem, \u017ce art. 47 ust. 2 Dyrektywy 2004\/18\/WE w \u017caden spos\u00f3b tego nie ogranicza, nasza ustawa zatem nie mo\u017ce odbiera\u0107 wykonawcy prawa, kt\u00f3re wynika z dyrektywy.<\/p>\n

Oczywi\u015bcie, sama teza nie mo\u017ce by\u0107 z gruntu pot\u0119piania, ba, tkwi w niej zapewne bardzo wiele racji. Pomijaj\u0105c aspekty formalne zapis naszej ustawy – w por\u00f3wnaniu do dyrektywy – bardzo ogranicza mo\u017cliwo\u015b\u0107 wykorzystania przez wykonawc\u00f3w sp\u00f3\u0142ek specjalnego przeznaczenia, kt\u00f3rych jedynym celem jest udzia\u0142 w przetargu i realizacji zam\u00f3wienia w przypadku jego uzyskania. Do\u015bwiadczenie mog\u0105 udost\u0119pni\u0107 im ich „sp\u00f3\u0142ki-matki”, potencja\u0142 techniczny i ludzki oraz \u015brodki finansowe tak\u017ce, ale – gdy patrze\u0107 tylko na nasz\u0105 ustaw\u0119 – utkn\u0105 na warunkach ekonomicznych.
\n
\nJednak wspomniany wyrok KIO poszed\u0142 dalej – arbitrzy w trzyosobowym sk\u0142adzie nie zwr\u00f3cili kompletnie uwagi (a przynajmniej nie wida\u0107 \u015bladu takiego w\u0105tku w uzasadnieniu), jakie powi\u0105zania s\u0105 pomi\u0119dzy tym konkretnym wykonawc\u0105 a tym konkretnym podmiotem u\u017cyczaj\u0105cym swoje przychody (brzmi to kuriozalnie) dla spe\u0142nienia warunku ekonomicznego. A tymczasem art. 47 wyra\u017anie stanowi o tym, i\u017c takie u\u017cyczenie mo\u017ce nast\u0105pi\u0107 wy\u0142\u0105cznie „w stosownej sytuacji”, co oznacza de facto konieczno\u015b\u0107 zapewnienia, aby okre\u015blone zasoby faktycznie by\u0142y do dyspozycji w toku realizacji zam\u00f3wienia. Jak tu za\u015b dysponowa\u0107 przychodami innego podmiotu, kompletnie z sob\u0105 niezwi\u0105zanego?<\/p>\n

Szukaj\u0105c ostatnio orzecze\u0144 w nieco innej sprawie, trafi\u0142em przypadkiem na dwa, nawi\u0105zuj\u0105ce tematyk\u0105 do wspomnianego kontrowersyjnego orzeczenia. W wyroku z 28 lipca 2011 r. sygn. akt KIO 1535\/11 odwo\u0142uj\u0105cy wykonawca korzysta\u0142 z potencja\u0142u ekonomicznego innego podmiotu w postaci polisy OC (po raz kolejny ju\u017c musz\u0119 zaznaczy\u0107, \u017ce zwi\u0105zek polisy OC z sytuacj\u0105 ekonomiczn\u0105 to temat na osobn\u0105 notk\u0119, mo\u017ce kiedy\u015b jej czas nadejdzie). Poniewa\u017c zamawiaj\u0105cy takiego udost\u0119pnienia potencja\u0142u nie uzna\u0142, wykonawca odwo\u0142a\u0142 si\u0119 do KIO powo\u0142uj\u0105c si\u0119 w\u0142a\u015bnie na precedensowy, wcze\u015bniej wspomniany wyrok z lutego. I KIO, znowu\u017c w trzyosobowym sk\u0142adzie (ale z innymi personami wewn\u0105trz tego sk\u0142adu) tym razem orzek\u0142o tak, jak powinno by\u0142o – jak si\u0119 zdaje – w lutym:<\/p>\n

„Nale\u017cy zwr\u00f3ci\u0107 uwag\u0119, \u017ce zgodnie z art. 47 ust. 2 Dyrektywy 2004\/18\/WE, wykonawca w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej mo\u017ce polega\u0107 na zdolno\u015bciach innych podmiot\u00f3w, jednak\u017ce przepis ten zastrzega, \u017ce mo\u017ce to nast\u0105pi\u0107 w stosownych sytuacjach w przypadku konkretnego zam\u00f3wienia. Nie mo\u017cna wi\u0119c uzna\u0107, \u017ce w \u015bwietle Dyrektywy istnieje obowi\u0105zek niczym nieograniczonego, oderwanego od okoliczno\u015bci konkretnego przypadku, dopuszczenia powo\u0142ania si\u0119 na zdolno\u015bci innego podmiotu, bez uwzgl\u0119dnienia, czy przekazanie dysponowania zdolno\u015bci\u0105 ekonomiczn\u0105 jest w danym przypadku realne i b\u0119dzie w praktyce mo\u017cliwe. Przyj\u0119cie takiej interpretacji prowadzi\u0142oby do ukszta\u0142towania w post\u0119powaniach o udzielenie zam\u00f3wienia publicznego szkodliwej praktyki, dopuszczaj\u0105cej fikcj\u0119 w wykazywaniu spe\u0142niania warunk\u00f3w udzia\u0142u, daj\u0105c mo\u017cliwo\u015b\u0107 udzia\u0142u w post\u0119powaniu takim wykonawcom, kt\u00f3rzy nie spe\u0142niaj\u0105 wymog\u00f3w zamawiaj\u0105cego i nie uzyskali realnego wsparcia od podmiotu trzeciego, a jedynie sk\u0142adaj\u0105 nale\u017c\u0105cy do tego podmiotu dokument oraz o\u015bwiadczenie, o kt\u00f3rym nie wiadomo, jak w praktyce mog\u0142oby zosta\u0107 zrealizowane.<\/p>\n

Zauwa\u017cy\u0107 nale\u017cy, \u017ce w niniejszej sprawie nie wyst\u0119puje \u017cadne powi\u0105zanie kapita\u0142owe czy organizacyjne mi\u0119dzy Odwo\u0142uj\u0105cym a podmiotem udost\u0119pniaj\u0105cym, nie jest te\u017c przewidziany udzia\u0142 tego podmiotu w wykonaniu zam\u00f3wienia. Nie mo\u017cna wi\u0119c przyj\u0105\u0107, \u017ce Odwo\u0142uj\u0105cy wykaza\u0142 spe\u0142nianie warunku tylko dlatego, \u017ce przed\u0142o\u017cy\u0142 polis\u0119 ubezpieczenia OC innej sp\u00f3\u0142ki i o\u015bwiadczenie, z kt\u00f3rego nie wynika, \u017ce zdolno\u015b\u0107 ekonomiczna w jakikolwiek spos\u00f3b w praktyce zostanie rzeczywi\u015bcie udost\u0119pniona.<\/p>\n

Izba nie kwestionuje tezy Odwo\u0142uj\u0105cego o tym, \u017ce polisa ubezpieczenia OC sk\u0142adana wraz z ofert\u0105 ma wykaza\u0107 sytuacj\u0119 ekonomiczn\u0105 podmiotu na etapie post\u0119powania o zam\u00f3wienie publiczne i nie mo\u017ce by\u0107 uto\u017csamiana z ubezpieczeniem wykonania kontraktu. Niemniej jednak ma ona dotyczy\u0107 sytuacji wykonawcy i je\u015bli jest to ubezpieczenie zawarte przez inny podmiot i na jego rzecz, to nie wystarczy samo z\u0142o\u017cenie dokumentu polisy, aby w jakikolwiek spos\u00f3b sytuacja ekonomiczna wykonawcy, kt\u00f3ry samodzielnie warunku udzia\u0142u w post\u0119powaniu nie spe\u0142nia, uleg\u0142a zmianie. Ani z\u0142o\u017cone o\u015bwiadczenie podmiotu trzeciego, ani stanowisko Odwo\u0142uj\u0105cego zaprezentowane na rozprawie w \u017caden spos\u00f3b nie potwierdzaj\u0105, \u017ce poprzez udost\u0119pnienie polisy OC w celu jej przed\u0142o\u017cenia Zamawiaj\u0105cemu, nast\u0105pi\u0142o jakiekolwiek wsparcie ekonomiczne wykonawcy przez podmiot trzeci.”<\/p>\n

Drugi z napotkanych wyrok\u00f3w om\u00f3wiono w ostatnim numerze „Informatora UZP”<\/a> – wyrok KIO z 7 listopada 2011 r. sygn. akt KIO 2255\/11, KIO 2260\/11 i KIO 2283\/11. R\u00f3wnie\u017c dotyczy\u0142 on polisy OC wymaganej od wykonawc\u00f3w. Tym razem KIO nakaza\u0142o uznanie „po\u017cyczonego potencja\u0142u”, ale tym razem po analizie, czy owa „stosowna sytuacja” zachodzi. A „stosowna sytuacja” zachodzi\u0142a w tym konkretnym przypadku o tyle, \u017ce potencja\u0142 u\u017cycza\u0142a wykonawcy jego sp\u00f3\u0142ka-matka. Jest jednak \u0142y\u017cka dziegciu w tej beczce miodu:<\/p>\n

„Ponadto, Izba wskazuje, \u017ce zgodnie z tre\u015bci\u0105 art. 808 ustawy kodeks cywilny, ubezpieczaj\u0105cy mo\u017ce zawrze\u0107 umow\u0119 ubezpieczenia na cudzy rachunek a ubezpieczony mo\u017ce nie by\u0107 imiennie wskazany w umowie, chyba \u017ce jest to konieczne do okre\u015blenia przedmiotu ubezpieczenia. Z takiej mo\u017cliwo\u015bci mog\u0105 cz\u0119sto korzysta\u0107 sp\u00f3\u0142ki nale\u017c\u0105ce do tej samej grupy kapita\u0142owej, gdzie sp\u00f3\u0142ka dominuj\u0105ca zawiera umow\u0119 ubezpieczenia od odpowiedzialno\u015bci cywilnej na rachunek w\u0142asny oraz innych powi\u0105zanych z ni\u0105 kapita\u0142owo podmiot\u00f3w, kt\u00f3re mog\u0105 nawet nie by\u0107 wymienione w umowie ubezpieczenia czy polisie. Zdaniem Izby w zaistnia\u0142ym stanie faktycznym, bior\u0105c pod uwag\u0119 istniej\u0105ce pomi\u0119dzy podmiotami (Apator Rector Sp.z o.o. oraz Newind Grupa Apator Sp. z o.o.) powi\u0105zania, nie mo\u017cna wykluczy\u0107 \u017ce mamy do czynienia z sytuacj\u0105 wy\u017cej opisan\u0105.”<\/p>\n

Izba oceniaj\u0105c fakty, a szczeg\u00f3lnie spe\u0142nianie warunk\u00f3w udzia\u0142u w post\u0119powaniu, nie powinna ogranicza\u0107 si\u0119 do stwierdzenia, \u017ce nie mo\u017cna wykluczy\u0107, \u017ce jaka\u015b sytuacja mia\u0142a miejsce. To wykonawca ma wykaza\u0107 spe\u0142nianie warunk\u00f3w udzia\u0142u w post\u0119powaniu, w innym wypadku zostaje wykluczony. Sam fakt por\u0119czenia za sp\u00f3\u0142k\u0119-c\u00f3rk\u0119 przez sp\u00f3\u0142k\u0119-matk\u0119 by\u0142 – jak si\u0119 zdaje – w tym wypadku wystarczaj\u0105cy. Po co zatem tego typu dywagacje?<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Blisko rok temu pisa\u0142em o wyroku KIO z lutego ubieg\u0142ego roku (sygn. akt KIO 269\/11), kt\u00f3ry mnie niezmiernie zbulwersowa\u0142. W skr\u00f3cie przypominaj\u0105c, teza wynikaj\u0105ca z wyroku by\u0142a nast\u0119puj\u0105ca: cho\u0107 w art. 26 ust. 2b Pzp nie wymieniono sytuacji ekonomicznej, jako elementu warunk\u00f3w udzia\u0142u w post\u0119powaniu, w zakresie kt\u00f3rego wykonawcy mog\u0105 korzysta\u0107 z potencja\u0142u os\u00f3b trzecich, […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[6],"tags":[22,23],"class_list":["post-495","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-warunki-udzialu-i-dokumenty","tag-22","tag-23"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/495","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=495"}],"version-history":[{"count":4,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/495\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":503,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/495\/revisions\/503"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=495"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=495"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=495"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}