{"id":491,"date":"2012-02-13T07:00:34","date_gmt":"2012-02-13T05:00:34","guid":{"rendered":"http:\/\/www.jazon.krakow.pl\/wszponach\/?p=491"},"modified":"2012-02-07T11:59:34","modified_gmt":"2012-02-07T09:59:34","slug":"o-projekcie-nowelizacji","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/?p=491","title":{"rendered":"O projekcie nowelizacji"},"content":{"rendered":"

Przysz\u0142o do mnie mailem ostatnio zaproszenie na szkolenie – z nowelizacji ustawy Prawo zam\u00f3wie\u0144 publicznych ;) Jak si\u0119 bli\u017cej programowi przyjrza\u0142em (bo jak tu si\u0119 oprze\u0107, skoro taka zapowied\u017a w temacie), to by\u0142o tam sporo o wchodz\u0105cej w \u017cycie w\u0142a\u015bnie nowelizacji ustawy o odpowiedzialno\u015bci za naruszenie dyscypliny finans\u00f3w publicznych i kilka temat\u00f3w o nowelizacji ustawy Prawo zam\u00f3wie\u0144 publicznych. Oczywi\u015bcie ani s\u0142owem w ca\u0142ym tym sporym materiale nie zaj\u0105kni\u0119to si\u0119 na temat tego, \u017ce owa nowelizacja ustawy Pzp jest na razie w stadium projektu i kiedy j\u0105 zobaczymy (i w jakim ostatecznie kszta\u0142cie), tego nikt nie wie. Wszak projekt jest na etapie prac rz\u0105du (par\u0119 dni temu pojawi\u0142a na stronie UZP wersja z 30 stycznia, przekazana do Komitetu do Spraw Europejskich). Pomijaj\u0105c niecn\u0105 (\u017ceby mocniej nie powiedzie\u0107) praktyk\u0119 organizatora tego szkolenia, warto rzuci\u0107 okiem na ten projekt<\/a>.<\/p>\n

Projekt za\u0142o\u017ce\u0144 projektu ustawy o zmianie ustawy (uwielbiam t\u0119 nazw\u0119) zwi\u0105zany z wdro\u017ceniem do polskich przepis\u00f3w tzw. dyrektywy obronnej (2009\/18\/WE) stworzony przez UZP pojawi\u0142 si\u0119 ju\u017c do\u015b\u0107 dawno. Ponad rok ju\u017c b\u0119dzie co najmniej. Zawiera\u0142 on tak\u017ce szereg propozycji zmian nie zwi\u0105zanych z dyrektyw\u0105 obronn\u0105, a maj\u0105cych s\u0142u\u017cy\u0107 poprawie systemu w zakresie „zwyk\u0142ych zam\u00f3wie\u0144”. Np. wyeliminowanie nieszcz\u0119snego przepisu art. 46 ust. 4a Pzp. Projekt nowelizacji, kt\u00f3ry dostali\u015bmy zwraca uwag\u0119 jednak tym, \u017ce spo\u015br\u00f3d postulat\u00f3w z projektu za\u0142o\u017ce\u0144 projektu niezwi\u0105zanych z dyrektyw\u0105 obronn\u0105 realizuje tylko nieliczne. Te, kt\u00f3re si\u0119 pojawiaj\u0105, nale\u017c\u0105 do raczej niekontrowersyjnych, by\u0107 mo\u017ce zreszt\u0105 z tego powodu taki podzia\u0142. Pozosta\u0142e postulaty zosta\u0142y przesuni\u0119te na nast\u0119pne „za\u015b” – r\u00f3wnie\u017c w styczniu pojawi\u0142 si\u0119 kolejny pi\u0119kny dokument opisowy, tym razem pod tytu\u0142em Propozycje zmian w ustawie Prawo zam\u00f3wie\u0144 publicznych<\/a>. Opr\u00f3cz pomini\u0119tych w nowelizacji niekt\u00f3rych postulat\u00f3w Prezesa UZP, zawiera inne, dalej id\u0105ce pomys\u0142y – poniewa\u017c jednak materia jest obszerna, warto j\u0105 od\u0142o\u017cy\u0107 na inny czas.
\n
\nWracaj\u0105c zatem do naszej nowelizacji, je\u015bli od\u0142o\u017cymy na bok wszystko, co zwi\u0105zane jest z wdro\u017ceniem dyrektywy obronnej (to nie tylko odr\u0119bny rozdzia\u0142 ustawy, ale szereg zmian w pozosta\u0142ej tre\u015bci, w tym zapewne wykraczaj\u0105ca nieco poza ten temat zmiana art. 4 pkt 5 Pzp) i co przeci\u0119tnego u\u017cytkownika ustawy niespecjalnie interesuje (a w ka\u017cdym razie mnie to szcz\u0119\u015bci jeszcze nie spotka\u0142o) takich p\u00f3l, na kt\u00f3rych zmiany maj\u0105 si\u0119 pojawi\u0107, mamy w sumie niewiele, cho\u0107 w niekt\u00f3rych przypadkach s\u0105 one do\u015b\u0107 istotne.<\/p>\n

Zmiany w zakresie definicji, cho\u0107 liczne, wp\u0142yw na „zwyk\u0142e zam\u00f3wienia” maj\u0105 tylko w jednym wypadku – zmienionej definicji rob\u00f3t budowlanych i nowej definicji obiektu budowlanego. Znikn\u0105\u0107 ma nam z ustawy odes\u0142anie do prawa budowlanego, do kt\u00f3rego przez kilkana\u015bcie lat zd\u0105\u017cyli\u015bmy si\u0119 nie\u017ale przyzwyczai\u0107, a powodem tego – jak t\u0142umaczy Prezes UZP – jest konieczno\u015b\u0107 dostosowania naszej ustawy do dyrektyw. Definicje odsy\u0142aj\u0105 przy tym do szczeg\u00f3\u0142owego wykazu rob\u00f3t budowlanych, kt\u00f3ry ma by\u0107 zawarty w rozporz\u0105dzeniu Prezesa Rady Ministr\u00f3w – wielka szkoda, \u017ce projekt takiego rozporz\u0105dzenia nie zosta\u0142 przygotowany wraz z projektem nowelizacji ustawy. Zapewne b\u0119dzie to powt\u00f3rzenie za\u0142\u0105cznika nr 1 do dyrektywy 2004\/18\/WE, co na pierwszy rzut oka mo\u017ce oznacza\u0107 na przyk\u0142ad, \u017ce malowanie b\u0119dzie robot\u0105 budowlan\u0105. <\/p>\n

Kolejnej nowelizacji doznaj\u0105 przes\u0142anki wykluczenia z post\u0119powania. Nie jest to usuni\u0119cie niedawno dodanego, a kontrowersyjnego (czego dowodem cho\u0107by zapytanie skierowane przez KIO do ETS) art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp, ale modyfikacja (kt\u00f3ra to ju\u017c?) regu\u0142y wykluczenia wykonawcy z tytu\u0142u nienale\u017cytego wykonywania wcze\u015bniejszych zam\u00f3wie\u0144 (art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp). Zapewne do historii przejdzie ta nowelizacja pod nazw\u0105 „poprawki Solid Security”, albowiem eliminuje jeden z problem\u00f3w ustawy, na kt\u00f3ry uwag\u0119 zwr\u00f3ci\u0142 przypadek tej firmy, wpisanej na „czarn\u0105 list\u0119” Prezesa UZP w zwi\u0105zku z wyrokiem s\u0105du, w kt\u00f3rym nakazano zap\u0142at\u0119 odszkodowania, jednak w bardzo ma\u0142ej wysoko\u015bci w odniesieniu do warto\u015bci ca\u0142ego zam\u00f3wienia. Poprawka ta bowiem z jednej strony przewiduje zaostrzenie przepisu: nie tylko stwierdzona wyrokiem s\u0105du szkoda, ale i stwierdzona wyrokiem s\u0105du kara umowna; z drugiej strony (i to jest w\u0142a\u015bnie rozwi\u0105zanie problemu Solid Security) wykluczenie tylko wtedy, gdy szkoda lub kara wynios\u0105 co najmniej 5% warto\u015bci zam\u00f3wienia. Rozwi\u0105zanie na poz\u00f3r s\u0142uszne, jednak ma swoj\u0105 wad\u0119. Ju\u017c wcze\u015bniej pojawia\u0142y si\u0119 g\u0142osy, \u017ce przepis ten w obecnym brzmieniu powoduje ograniczenie mo\u017cliwo\u015bci dochodzenia roszcze\u0144 przez wykonawc\u00f3w od zamawiaj\u0105cych – wszak gdy np. zamawiacz naliczy\u0142 kar\u0119, odwo\u0142anie si\u0119 przez wykonawc\u0119 do s\u0105du grozi\u0142o wyrokiem, w kt\u00f3rym s\u0105d orzecze, \u017ce kara by\u0142a nale\u017cna, bo by\u0142a szkoda. Teraz natomiast ju\u017c sam fakt podtrzymania (cho\u0107by cz\u0119\u015bciowo) kary przez s\u0105d b\u0119dzie skutkowa\u0142o wyeliminowaniem wykonawcy z rynku zam\u00f3wie\u0144 publicznych. We\u017amy cho\u0107by taki przyk\u0142ad: firma realizowa\u0142a du\u017cy kontrakt na roboty budowlane, zamawiaj\u0105cy odst\u0105pi\u0142 od umowy naliczaj\u0105c kar\u0119 w wysoko\u015bci przekraczaj\u0105cej 5% warto\u015bci umowy, wykonawca uwa\u017ca, \u017ce nies\u0142usznie, gdy\u017c wina za odst\u0105pienie nie le\u017ca\u0142a po jego stronie – gdy p\u00f3jdzie do s\u0105du mo\u017ce dochodzi\u0107 swoich roszcze\u0144, ale jednocze\u015bnie (szczeg\u00f3lnie je\u015bli prawda, jak to zwykle bywa, le\u017cy gdzie\u015b po\u015brodku) nara\u017ca si\u0119 na gigantyczne ryzyko. Albo wi\u0119c machnie r\u0119k\u0105 na kar\u0119 umown\u0105, cho\u0107 nies\u0142uszn\u0105, albo zaryzykuje de facto byt swojego przedsi\u0119biorstwa…<\/p>\n

Kolejna zmiana (art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp) to powr\u00f3t do dawno zapomnianej kwestii podmiot\u00f3w dominuj\u0105cych i zale\u017cnych. Wydawa\u0142oby si\u0119, \u017ce w epoce, gdy jedna oferta wystarczy do rozstrzygni\u0119cia przetargu, problem ten zosta\u0142 zepchni\u0119ty na margines, cho\u0107 faktycznie mo\u017ce si\u0119 zdarza\u0107, \u017ce takie sytuacje wykorzystywane s\u0105 w celu „ustawienia” przetargu. Post\u0119pem w stosunku do historii jest fakt, i\u017c zamiast o\u015bwiadcze\u0144 o zale\u017cno\u015bci i dominacji (oj, jakie\u017c by\u0142y z tym problemy, zw\u0142aszcza po zwi\u0105zaniu braku tego o\u015bwiadczenia z przepadkiem wadium), wykonawcy b\u0119d\u0105 sk\u0142ada\u0107 list\u0119 podmiot\u00f3w, w stosunku do kt\u00f3rych s\u0105 zale\u017cni lub dominuj\u0105cy (lub informacj\u0119 o tym, \u017ce takich nie ma, art. 26 ust. 2d), oraz to, \u017ce wykluczenie ma nie nast\u0119powa\u0107 automatycznie (art. 24b Pzp). Pr\u00f3\u017cno szuka\u0107 w uzasadnieniu projektu szerszego uzasadnienia tej zmiany. Je\u015bli jednak ju\u017c i\u015b\u0107 w tym kierunku, to zmiana jest ciut dziurawa, bo wszak w post\u0119powaniu mog\u0105 z\u0142o\u017cy\u0107 oferty czy wnioski dwa podmioty zale\u017cne od tego samego podmiotu, same w stosunku do siebie jednak ani zale\u017cne, ani dominuj\u0105ce… Jeszcze w poprzednim projekcie nowelizacji by\u0142 tu zapis o grupie kapita\u0142owej, a nie podmiotach zale\u017cnych i dominuj\u0105cych. Prozaicznym efektem takiej zmiany (je\u015bli wejdzie w \u017cycie) jest obowi\u0105zek \u017c\u0105dania w post\u0119powaniu dodatkowego papieru od wykonawc\u00f3w.<\/p>\n

Wprowadzony ma by\u0107 do ustawy tzw. „dialog techniczny” stanowi\u0105cy usankcjonowanie konsultacji prowadzonych przez zamawiaj\u0105cego na etapie przygotowania post\u0119powania z potencjalnymi wykonawcami (art. 31a-31c Pzp). Boj\u0119 si\u0119 jednak, \u017ce wprowadzenie do ustawy tego przepisu nie przyniesie oczekiwanych korzy\u015bci, bowiem cho\u0107 dialogu zanadto nie sformalizowano, to cho\u0107by obowi\u0105zek zamieszczania informacji o zamiarze prowadzenia takiego dialogu (albo zapis art. 96 ust. 2a Pzp) mo\u017ce w jaki\u015b spos\u00f3b zamawiaj\u0105cych zniech\u0119ca\u0107 do pr\u00f3bowania tego typu rozm\u00f3w, czy do ich ukrywania. Inna sprawa, \u017ce w zasadzie – dlaczego nie? Wszak tak\u017ce i dialog powinien by\u0107 w pewnym stopniu jawny.<\/p>\n

Ciekawa propozycja zmiany (zwi\u0105zany z tym obecnie problem wisi na szczycie temat\u00f3w do szpon\u00f3w ju\u017c od pewnego czasu, a je\u015bli nie jest realizowany to dlatego, \u017ce trzeba do niego bardziej przysi\u0105\u015b\u0107, a by\u0107 mo\u017ce w\u00f3wczas urodzi si\u0119 z tego tekst na jakie\u015b drukowane \u0142amy) zwi\u0105zana jest z tworzeniem „kr\u00f3tkiej listy” wykonawc\u00f3w w post\u0119powaniach dwuetapowych – przetargu ograniczonym, negocjacjach z og\u0142oszeniem, dialogu konkurencyjnym. Wyra\u017anie bowiem daje si\u0119 mo\u017cliwo\u015b\u0107 oceny wykonawc\u00f3w na potrzeby „kr\u00f3tkiej listy” w oparciu nie tylko (cho\u0107 w szczeg\u00f3lno\u015bci) o warunki udzia\u0142u w post\u0119powaniu (art. 48 ust. 2 pkt 8a, art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3, art. 60d ust. 3 Pzp). Mo\u017cna powiedzie\u0107 – wreszcie, bo czasem a\u017c prosi\u0142o si\u0119 o zastosowanie w ocenie wykonawc\u00f3w nieco innych element\u00f3w dodatkowych ni\u017c te, kt\u00f3re s\u0105 poruszone wprost w warunkach udzia\u0142u w post\u0119powaniu, a stanowisko r\u00f3\u017cnych organ\u00f3w w tej sprawie by\u0142o r\u00f3\u017cne. Z uzasadnienia wynika tak\u017ce, \u017ce celem jest ukr\u00f3cenie handlu referencjami, kt\u00f3re na pewno nap\u0119dza\u0142o wymaganie by warunki by\u0142y spe\u0142nione w jak najwy\u017cszym stopniu. Jednak je\u015bli ta ocena b\u0119dzie przebiega\u0107 nadal w oparciu o warunki udzia\u0142u w post\u0119powaniu (a tak jednak zwykle pewnie b\u0119dzie), mam w\u0105tpliwo\u015bci, czy faktycznie ten efekt zostanie osi\u0105gni\u0119ty.<\/p>\n

Niewielka na poz\u00f3r zmiana ma dotyczy\u0107 sprawozdawczo\u015bci z udzielanych zam\u00f3wie\u0144. Na poz\u00f3r nic, a jednak zastanawiam si\u0119, jak w praktyce zamawiaj\u0105cy poradz\u0105 sobie z obliczaniem „warto\u015bci zam\u00f3wie\u0144 udzielonych na podstawie wy\u0142\u0105czenia obowi\u0105zku stosowania ustawy okre\u015blonego w art. 4 pkt 8″… Ciekawe jest te\u017c zamiar obj\u0119cia tym obowi\u0105zkiem sprawozdawczym, wed\u0142ug uzasadnienia wprowadzonym tylko w celach statystycznych, zam\u00f3wie\u0144 typu „in house”…<\/p>\n

Ostatnia z istotniejszych zmian (pomijaj\u0105c zmiany w zam\u00f3wieniach sektorowych, kt\u00f3re znowu\u017c s\u0105 odr\u0119bnym tematem) proponowana jest w zakresie zam\u00f3wie\u0144 udzielanych przez koncesjonariuszy. O tyle ciekawa, \u017ce dotyczy tematu, o kt\u00f3rym pisa\u0142em na \u0142amach „Doradcy” (9\/2010), a tak\u017ce i tutaj (tak\u017ce we wrze\u015bniu 2010 r.<\/a>). Doczekali\u015bmy si\u0119 zatem zlikwidowania sygnalizowanego nie tylko przeze mnie problemu i jasnego stwierdzenia, \u017ce w przypadku posi\u0142kowania si\u0119 potencja\u0142em innych podmiot\u00f3w w celu spe\u0142nienia warunk\u00f3w udzia\u0142u w post\u0119powaniu o udzielenie koncesji, taka umowa mo\u017ce by\u0107 zawarta bez stosowania przepisu art. 131 Pzp (bo jak tu w trybie konkurencyjnym wybra\u0107 wykonawc\u0119, kt\u00f3ry u\u017cyczy\u0142 nam potencja\u0142 w post\u0119powaniu?). Przy okazji dopisano tak\u017ce – za dyrektyw\u0105 – mo\u017cliwo\u015b\u0107 wymagania od wykonawcy, by przynajmniej 30% warto\u015bci zam\u00f3wienia zleci\u0142 podwykonawcom. Zadziwiaj\u0105ca jest jednak lokalizacja tego przepisu – zamiast w ustawie Pzp powinien on by\u0107 zawarty w ustawie o koncesji, jako ewentualny wym\u00f3g, kt\u00f3ry zamawiaj\u0105cy mo\u017ce postawi\u0107 na etapie post\u0119powania o udzielenie koncesji (szczeg\u00f3lnie bior\u0105c pod uwag\u0119 brzmienie przepisu dyrektywy…).<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Przysz\u0142o do mnie mailem ostatnio zaproszenie na szkolenie – z nowelizacji ustawy Prawo zam\u00f3wie\u0144 publicznych ;) Jak si\u0119 bli\u017cej programowi przyjrza\u0142em (bo jak tu si\u0119 oprze\u0107, skoro taka zapowied\u017a w temacie), to by\u0142o tam sporo o wchodz\u0105cej w \u017cycie w\u0142a\u015bnie nowelizacji ustawy o odpowiedzialno\u015bci za naruszenie dyscypliny finans\u00f3w publicznych i kilka temat\u00f3w o nowelizacji ustawy […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[91],"tags":[41,26,20,23,64,92,93,66,94,95,18],"class_list":["post-491","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-ogolne","tag-41","tag-26","tag-20","tag-23","tag-64","tag-92","tag-93","tag-60c","tag-60d","tag-95","tag-koncesja"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/491","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=491"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/491\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":493,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/491\/revisions\/493"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=491"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=491"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=491"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}