{"id":4836,"date":"2021-05-04T07:00:57","date_gmt":"2021-05-04T05:00:57","guid":{"rendered":"http:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/?p=4836"},"modified":"2021-05-03T16:49:05","modified_gmt":"2021-05-03T14:49:05","slug":"o-zmianie-umowy-zawartej-w-trybie-zamowienia-z-wolnej-reki-2","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/?p=4836","title":{"rendered":"O zmianie umowy zawartej w trybie zam\u00f3wienia z wolnej r\u0119ki"},"content":{"rendered":"

W poprzedniej ustawie Pzp kwestia zmian um\u00f3w zawartych w trybie zam\u00f3wienia z wolnej r\u0119ki by\u0142a stosunkowo prosta. Art. 144, kt\u00f3ry regulowa\u0142 mo\u017cliwo\u015b\u0107 zmian kontraktowych, odnosi\u0142 si\u0119 do zmian w stosunku do tre\u015bci oferty z\u0142o\u017conej w post\u0119powaniu. Poniewa\u017c w post\u0119powaniu w trybie zam\u00f3wienia z wolnej r\u0119ki nie mieli\u015bmy oferty, a wy\u0142\u0105cznie proces negocjacji, to art. 144 zastosowania nie mia\u0142. Oczywi\u015bcie, nie by\u0142o te\u017c tak, \u017ce hulaj dusza, piek\u0142a nie ma. Je\u015bli zmiana umowy prowadzi\u0142a do tego, \u017ce zamawiaj\u0105cy wykracza\u0142 poza przes\u0142anki umo\u017cliwiaj\u0105ce zawarcie umowy w tym trybie, wolno\u015b\u0107 zamawiaj\u0105cego si\u0119 ko\u0144czy\u0142a. Konieczne by\u0142o przeprowadzenie kolejnego post\u0119powania, tym razem (skoro nie ma przes\u0142anek do zam\u00f3wienia z wolnej r\u0119ki) – w trybie konkurencyjnym. Zreszt\u0105, by\u0142o o tym w „szponach” przed sze\u015bciu laty<\/a>.<\/p>\n

Takie rozumowanie mia\u0142o sens. Wszak regulacje ustawowe ograniczaj\u0105ce mo\u017cliwo\u015b\u0107 zmiany umowy bra\u0142y si\u0119 z orzecznictwa ETS, a Trybuna\u0142 ogranicza\u0142 te zmiany z uwagi na zapewnienie konkurencyjno\u015bci – na przyk\u0142ad (cytat z wyroku z 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454\/08, pressetext Nachrichtenagentur GmbH): „Ze wzgl\u0119du na cel zapewnienia przejrzysto\u015bci procedur r\u00f3wnego traktowania oferent\u00f3w, zmiany w postanowieniach zam\u00f3wienia publicznego w czasie jego trwania stanowi\u0105 udzielenie nowego zam\u00f3wienia w rozumieniu dyrektywy 92\/50 je\u017celi charakteryzuj\u0105 si\u0119 one cechami w spos\u00f3b istotny odbiegaj\u0105cymi od postanowie\u0144 pierwotnego zam\u00f3wienia i w zwi\u0105zku z tym mog\u0105 wskazywa\u0107 na wol\u0119 ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustale\u0144 tego zam\u00f3wienia”. Chodzi\u0142o zatem o to, \u017ce zmiana umowy mo\u017ce oznacza\u0107 zaburzenie post\u0119powania, w wyniku kt\u00f3rego zawarto umow\u0119. Kluczowe wszak by\u0142o w ocenie istotno\u015bci zmiany ustalenie, czy mog\u0142aby ona mie\u0107 wp\u0142yw na konkurencj\u0119 na rynku, czy nie. Gdy nie mieli\u015bmy w post\u0119powaniu konkurencji, r\u00f3wnie\u017c i ta ocena traci\u0142a znaczenie – nie trzeba by\u0142o si\u0119 przejmowa\u0107 post\u0119powaniem, a jedynie przes\u0142ankami, kt\u00f3re umo\u017cliwi\u0142y zamawiaj\u0105cemu rozmawianie z tylko jednym wykonawc\u0105.
\n<\/p>\n

W nowej ustawie Pzp odpowiednik starego art. 144, art. 455, zaczyna si\u0119 zupe\u0142nie inaczej. Nie ma tu odniesienia zmiany do tre\u015bci oferty, natomiast jest po prostu mowa o „zmianie umowy”. A to oznacza, \u017ce przepis ten ma zastosowanie tak\u017ce do zam\u00f3wie\u0144 udzielanych w trybie zam\u00f3wienia z wolnej r\u0119ki – oferty tam nie ma, ale umowa niew\u0105tpliwie jest i to umowa o zam\u00f3wienie publiczne b\u0119d\u0105ca przedmiotem regulacji dzia\u0142u VIII ustawy Pzp. A to oznacza, \u017ce sytuacja zmieni\u0142a si\u0119 znacz\u0105co: przygotowuj\u0105c umow\u0119 w trybie zam\u00f3wienia z wolnej r\u0119ki warto pami\u0119ta\u0107 o tym, \u017ce mo\u017cliwo\u015b\u0107 jej zmiany jest ograniczona. \u017be je\u015bli zamawiaj\u0105cy i wykonawca chcieliby w przysz\u0142o\u015bci wykroczy\u0107 poza okoliczno\u015bci przewidziane w art. 455, musz\u0105 przewidzie\u0107 w tej umowie stosowne klauzule adaptacyjne (te, kt\u00f3re wynikaj\u0105 z art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp).<\/p>\n

Czy ma to sens? C\u00f3\u017c, raczej niespecjalny. Wszak skoro w post\u0119powaniu nie by\u0142o konkurencji, to i zmiana umowy nie zaburzy owej konkurencyjno\u015bci. Co innego, gdyby powodowa\u0142a wykroczenie poza przes\u0142anki wymienione w art. 214 Pzp, ale w innym przypadku jest to bez sensu. Wydawa\u0142oby si\u0119, \u017ce w ustawie znajdziemy na to lekarstwo: po prostu b\u0119dzie mo\u017cna uzna\u0107 zmian\u0119 umowy za nieistotn\u0105, bo nie b\u0119dzie mia\u0142a zastosowanie pierwsza z przes\u0142anek istotno\u015bci zmiany wymieniona w ustawie (w 454 ust. 2 pkt 1 Pzp). To podej\u015bcie zreszt\u0105 wpasowuje si\u0119 idealnie w zasady: dop\u00f3ki strony nie przekraczaj\u0105 przes\u0142anek zastosowania zam\u00f3wienia z wolnej r\u0119ki, nie wype\u0142niaj\u0105 tej przes\u0142anki i zmiana jest nieistotna. Gdy jednak przekraczaj\u0105 – ta przes\u0142anka si\u0119 materializuje. <\/p>\n

Problem w tym, \u017ce przes\u0142anek do oceny istotno\u015bci umowy jest wi\u0119cej: zmiana r\u00f3wnowagi ekonomicznej stron umowy na korzy\u015b\u0107 wykonawcy oraz znacz\u0105ce rozszerzenie lub zmniejszenie zakresu \u015bwiadcze\u0144 i zobowi\u0105za\u0144 (art. 454 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp). A takie okoliczno\u015bci w przypadku zmiany umowy zawartej w trybie zam\u00f3wienia z wolnej r\u0119ki te\u017c mog\u0105 si\u0119 zdarzy\u0107. Jaki b\u0119dzie efekt takiego podej\u015bcia? C\u00f3\u017c, zapewne nie do ko\u0144ca zgodny z wol\u0105 ustawodawcy i powoduj\u0105cy nadprodukcj\u0119 (elektronicznych) papier\u00f3w: strony b\u0119d\u0105 rozwi\u0105zywa\u0107 umowy i zawiera\u0107 nowe. Wszak przes\u0142anki do zam\u00f3wienia z wolnej r\u0119ki s\u0105 nadal spe\u0142nione, a kto zabroni zawrze\u0107 umow\u0119, w kt\u00f3rej r\u00f3wnowaga stron jest przechylona na stron\u0119 wykonawcy bardziej ni\u017c to zdarza\u0142o si\u0119 dawniej?<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

W poprzedniej ustawie Pzp kwestia zmian um\u00f3w zawartych w trybie zam\u00f3wienia z wolnej r\u0119ki by\u0142a stosunkowo prosta. Art. 144, kt\u00f3ry regulowa\u0142 mo\u017cliwo\u015b\u0107 zmian kontraktowych, odnosi\u0142 si\u0119 do zmian w stosunku do tre\u015bci oferty z\u0142o\u017conej w post\u0119powaniu. Poniewa\u017c w post\u0119powaniu w trybie zam\u00f3wienia z wolnej r\u0119ki nie mieli\u015bmy oferty, a wy\u0142\u0105cznie proces negocjacji, to art. 144 […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[10],"tags":[239,238],"class_list":["post-4836","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-umowy","tag-239","tag-238"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4836","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=4836"}],"version-history":[{"count":3,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4836\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":4839,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4836\/revisions\/4839"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=4836"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=4836"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=4836"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}