W \u015brod\u0119 w Gazecie Prawnej pojawi\u0142 si\u0119 artyku\u0142 na temat grudniowego wyroku KIO w sprawie KIO 3089\/20. Sprawa wygl\u0105da\u0142a nast\u0119puj\u0105co: Zamawiaj\u0105cy podzieli\u0142 zam\u00f3wienie na dwie w praktyce identyczne cz\u0119\u015bci i dopu\u015bci\u0142 sk\u0142adanie ofert przez jednego wykonawc\u0119 tylko na jedn\u0105 cz\u0119\u015b\u0107. Odwo\u0142uj\u0105cy stwierdzi\u0142, \u017ce dla takiego dzia\u0142ania nie ma uzasadnienia – sens mia\u0142oby jedynie dopuszczenie wyboru oferty wykonawcy tylko na jedn\u0105 cz\u0119\u015b\u0107, przy mo\u017cliwo\u015bci sk\u0142adania ofert na obie cz\u0119\u015bci. Oba te rozwi\u0105zania dopuszczaj\u0105 zar\u00f3wno nowe, jak i stare przepisy. KIO odwo\u0142anie oddali\u0142o. A ja, cho\u0107 jestem w stanie zrozumie\u0107 KIO, nie jestem w stanie zrozumie\u0107 zamawiaj\u0105cego.<\/p>\n
KIO poniek\u0105d rozumiem. Jest sobie art. 36aa ustawy Pzp (a raczej by\u0142 – teraz mamy art. 91 Pzp), kt\u00f3ry dawa\u0142 tak\u0105 mo\u017cliwo\u015b\u0107 zamawiaj\u0105cemu. I gdyby uzna\u0107, \u017ce takie podej\u015bcie jest nieracjonalne, sam przepis de facto straci\u0142by racj\u0119 bytu, bo w gruncie rzeczy nie potrafi\u0119 wyobrazi\u0107 sobie sytuacji, w kt\u00f3rej bardziej sensowne nie by\u0142oby dopuszczenie sk\u0142adania ofert na wszystkie cz\u0119\u015bci z ograniczeniem liczby cz\u0119\u015bci, na kt\u00f3r\u0105 mo\u017cna wybra\u0107 wykonawc\u0119. Cho\u0107 jest „poniek\u0105d”. Po pierwsze, bo ka\u017cdy przepis nale\u017cy stosowa\u0107 z g\u0142ow\u0105 i dzia\u0142anie zamawiaj\u0105cego mo\u017cna uzna\u0107 za b\u0119d\u0105ce na bakier z obowi\u0105zkiem zapewnienia uczciwej konkurencji (co prawda zwi\u0119ksza dost\u0119p do zam\u00f3wienia, ale tak samo zwi\u0119ksza\u0142by model proponowany przez odwo\u0142uj\u0105cego, a do post\u0119powania wprowadza kompletnie zb\u0119dny element losowo\u015bci), a po drugie dlatego, \u017ce w uzasadnieniu Izba „\u0142ykn\u0119\u0142a” i powt\u00f3rzy\u0142a banialuki wypisywane przez zamawiaj\u0105cego.
\n<\/p>\n
Dlaczego banialuki? Ot\u00f3\u017c dlatego, \u017ce zamawiaj\u0105cy usprawiedliwia\u0142 swoje dzia\u0142anie tym, \u017ce chce zdywersyfikowa\u0107 dostawy. Bo to bezpieczniejsze, bo wi\u0105zanie si\u0119 z jednym dostawc\u0105 jest niekorzystne itp. Wszystko pi\u0119knie, z tymi tezami trudno dyskutowa\u0107. Ale przecie\u017c to uzasadnienie dotyczy wy\u0142\u0105cznie wyniku post\u0119powania. Czy zamawiaj\u0105cy zdecyduje si\u0119 na ograniczenie liczby cz\u0119\u015bci, na kt\u00f3re mo\u017cna sk\u0142ada\u0107 ofert\u0119, czy na ograniczenie liczby cz\u0119\u015bci, kt\u00f3re zleci jednemu wykonawcy (bez ograniczania liczby cz\u0119\u015bci, na kt\u00f3re z\u0142o\u017cy ofert\u0119), zrealizuje ten cel. Bo przecie\u017c nawet je\u015bli wykonawca z\u0142o\u017cy ofert\u0119 na dwie cz\u0119\u015bci, b\u0119dzie m\u00f3g\u0142 by\u0107 wybrany tylko w jednej, a w drugiej trzeba b\u0119dzie wybra\u0107 kogo\u015b innego. Jest to zatem argument w sporze mi\u0119dzy tymi dwoma rozwi\u0105zaniami kompletnie bezwarto\u015bciowy, bo w identycznym stopniu sprawdza si\u0119 w obu.<\/p>\n
Natomiast r\u00f3\u017cnic\u0119 mi\u0119dzy tymi rozwi\u0105zaniami robi to, co podni\u00f3s\u0142 odwo\u0142uj\u0105cy. Je\u015bli wykonawca jest zdolny do wykonania obu cz\u0119\u015bci zam\u00f3wienia, to zamawiaj\u0105cy de facto pozbawia si\u0119 jednej oferty, kt\u00f3ra mog\u0142aby okaza\u0107 si\u0119 najkorzystniejsza. Bo taki wykonawca musi wybra\u0107 tylko jedn\u0105 cz\u0119\u015b\u0107 zam\u00f3wienia, na kt\u00f3r\u0105 z\u0142o\u017cy ofert\u0119. Je\u015bli cz\u0119\u015bci s\u0105 praktycznie identyczne – by\u0107 mo\u017ce faktycznie na zasadzie kompletnie losowej. I jaki jest efekt? Sp\u00f3jrzmy na przyk\u0142ad. Mamy na rynku trzech dostawc\u00f3w. Ka\u017cdy z nich chce z\u0142o\u017cy\u0107 ofert\u0119. Jeden oferuje przedmiot zam\u00f3wienia za 1 z\u0142, drugi za 2 z\u0142, a trzeci za 3 z\u0142. Musz\u0105 wybra\u0107 jedn\u0105 cz\u0119\u015b\u0107, na kt\u00f3r\u0105 z\u0142o\u017c\u0105 ofert\u0119. I okazuje si\u0119, \u017ce na cz\u0119\u015b\u0107 1 zamawiaj\u0105cy dostaje oferty z cenami 1 z\u0142 i 2 z\u0142, a na cz\u0119\u015b\u0107 drug\u0105 ofert\u0119 z cen\u0105 3 z\u0142. W sumie zap\u0142aci 4 z\u0142. Co by by\u0142o, gdyby dopu\u015bci\u0142 sk\u0142adanie ofert na obie cz\u0119\u015bci i tylko pozwala\u0142 na wyb\u00f3r tylko jednej z nich? C\u00f3\u017c, mia\u0142by w ka\u017cdej cz\u0119\u015bci oferty po 1 z\u0142, 2 z\u0142 i 3 z\u0142. I wybra\u0142by w jednej cz\u0119\u015bci ofert\u0119 za 1 z\u0142, a w drugiej za 2 z\u0142. I zap\u0142aci\u0142by \u0142\u0105cznie tylko 3 z\u0142. A przecie\u017c m\u00f3wimy tu o milionach, a nie z\u0142ot\u00f3wkach.<\/p>\n
Oczywi\u015bcie, pozostaje kwestia ustalenia zasady wyboru ofert w takiej sytuacji. Zamawiaj\u0105cy w odpowiedzi na odwo\u0142anie napisa\u0142 (je\u015bli wierzy\u0107 KIO), \u017ce „nie jest mo\u017cliwe zbudowanie jasnych i niedyskryminuj\u0105cych kryteri\u00f3w i zasad udzielenia zam\u00f3wienia. Brak jest r\u00f3wnie\u017c mo\u017cliwo\u015bci zastosowania kryteri\u00f3w ilo\u015bciowych i jako\u015bciowych, w sytuacji, gdy jedynym kryterium oceny ofert jest cena (100%). Przy skorzystaniu przez Zamawiaj\u0105cego z art. 36aa ust. 3 ustawy istnieje ryzyko braku przejrzysto\u015bci i naruszenia zasad prowadzenia post\u0119powania, niezale\u017cnie od ryzyka wniesienia odwo\u0142a\u0144 i braku mo\u017cliwo\u015bci sprawnego wy\u0142onienia wykonawcy.” I na dodatek jako dow\u00f3d dla tych twierdze\u0144 przedstawi\u0142 fakt, \u017ce odwo\u0142uj\u0105cy zarzuci\u0142 naruszenie zasad, ale nie przedstawi\u0142 konkretnej propozycji zapisu…<\/p>\n
I te stwierdzenia zamawiaj\u0105cego najbardziej zszokowa\u0142y mnie w tym wyroku, bo trudno uzna\u0107 cho\u0107 jedno zdanie z powy\u017cszego cytatu za prawdziwe, a ustalenie zasad – szczeg\u00f3lnie tam, gdzie stosujemy wy\u0142\u0105cznie kryterium ceny – jest banalnie proste. Wystarczy napisa\u0107, \u017ce je\u015bli w obu cz\u0119\u015bciach najkorzystniejsza jest oferta tego samego wykonawcy, zamawiaj\u0105cy wybierze oferty bior\u0105c pod uwag\u0119 korzystniejszy bilans wyboru pierwszej oferty z jednej cz\u0119\u015bci i drugiej z drugiej. Ta para, kt\u00f3ra oka\u017ce si\u0119 lepsza, dostanie zam\u00f3wienie. Oczywi\u015bcie, mo\u017ce okaza\u0107 si\u0119, \u017ce w obu cz\u0119\u015bciach ceny b\u0119d\u0105 identyczne – jak w powy\u017cszym przyk\u0142adzie. \u017be w obu cz\u0119\u015bciach najlepsza oferta b\u0119dzie po 1 z\u0142, a druga oferta b\u0119dzie po 2 z\u0142. Ale to przecie\u017c te\u017c nie problem. Rozwi\u0105zania s\u0105 dwa: cz\u0119\u015bci pono\u0107 minimalnie si\u0119 mi\u0119dzy sob\u0105 r\u00f3\u017cni\u0142y, wi\u0119c mo\u017cna by\u0142o postanowi\u0107, \u017ce w przypadku, gdy oba bilanse b\u0119d\u0105 identyczne, ta\u0144szej ofercie zostanie przyznana cz\u0119\u015b\u0107 z minimalnie wi\u0119kszym wolumenem. A je\u015bli i tu nie da si\u0119 ustali\u0107 r\u00f3\u017cnicy – c\u00f3\u017c, przecie\u017c mo\u017cna losowa\u0107. To wr\u0119cz podr\u0119cznikowy przyk\u0142ad sytuacji, w kt\u00f3rej wobec braku dalszych element\u00f3w r\u00f3\u017cnicuj\u0105cych oferty, losowanie cz\u0119\u015bci by\u0142oby rozwi\u0105zaniem absolutnie dopuszczalnym. Zreszt\u0105, ja przecie\u017c o tym ju\u017c w szponach pisa\u0142em w 2018<\/a>. <\/p>\n Efekt: zamawiaj\u0105cy wygra\u0142 przed KIO, ale sam sobie zrobi\u0142 na z\u0142o\u015b\u0107. A najzabawniej (oczywi\u015bcie z punktu widzenia niezaanga\u017cowanego finansowo w ca\u0142y ten proces obserwatora, problem tylko w tym, \u017ce ja te\u017c jestem podatnikiem) by\u0142oby, gdyby zamawiaj\u0105cy dosta\u0142 w tym swoim przetargu oferty na tylko jedn\u0105 cz\u0119\u015b\u0107 (przecie\u017c mo\u017cliwe). Musia\u0142by dom\u00f3wi\u0107 dodatkowy wolumen tych urz\u0105dze\u0144. I w nowym post\u0119powaniu nie m\u00f3g\u0142by postawi\u0107 ograniczenia, \u017ce nie przyzna tego zam\u00f3wienia wykonawcy, kt\u00f3ry wygra\u0142 poprzednie – wszak art. 36aa ju\u017c tu nie dzia\u0142a. Cho\u0107 to troch\u0119 szkoda (i o tym te\u017c w szponach pisa\u0142em, w 2019<\/a>).<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" W \u015brod\u0119 w Gazecie Prawnej pojawi\u0142 si\u0119 artyku\u0142 na temat grudniowego wyroku KIO w sprawie KIO 3089\/20. Sprawa wygl\u0105da\u0142a nast\u0119puj\u0105co: Zamawiaj\u0105cy podzieli\u0142 zam\u00f3wienie na dwie w praktyce identyczne cz\u0119\u015bci i dopu\u015bci\u0142 sk\u0142adanie ofert przez jednego wykonawc\u0119 tylko na jedn\u0105 cz\u0119\u015b\u0107. Odwo\u0142uj\u0105cy stwierdzi\u0142, \u017ce dla takiego dzia\u0142ania nie ma uzasadnienia – sens mia\u0142oby jedynie dopuszczenie wyboru […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[9],"tags":[224,61],"class_list":["post-4782","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-rozstrzygniecie-postepowania","tag-224","tag-61"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4782","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=4782"}],"version-history":[{"count":3,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4782\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":4785,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4782\/revisions\/4785"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=4782"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=4782"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=4782"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}