{"id":473,"date":"2012-01-30T07:00:12","date_gmt":"2012-01-30T05:00:12","guid":{"rendered":"http:\/\/www.jazon.krakow.pl\/wszponach\/?p=473"},"modified":"2012-01-21T22:11:15","modified_gmt":"2012-01-21T20:11:15","slug":"o-barterze","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/?p=473","title":{"rendered":"O barterze"},"content":{"rendered":"<p>Dobrych kilka lat temu dopad\u0142a mnie nag\u0142a potrzeba cytatu na temat obowi\u0105zku stosowania ustawy Pzp przy zam\u00f3wieniach, za kt\u00f3rych wykonanie wynagrodzenie nie jest p\u0142acone w formie pieni\u0105dza, ale tzw. barteru. Zajrza\u0142em zatem do komentarza wydanego przez UZP i ze zdziwieniem znalaz\u0142em na str. 34 wydania III stwierdzenie, \u017ce barter jest wy\u0142\u0105czony spod rygor\u00f3w Pzp. Ze zdziwieniem, poniewa\u017c \u017cy\u0142em w b\u0142ogim przekonaniu, \u017ce komentarz ten potwierdza, \u017ce barter to tak\u017ce zam\u00f3wienie &#8211; i moje b\u0142ogie przekonanie by\u0142o poniek\u0105d uzasadnione, wszak w dw\u00f3ch wcze\u015bniejszych wydaniach tak w\u0142a\u015bnie by\u0142o. Uzasadnienie by\u0142o do\u015b\u0107 kuriozalne &#8211; z uwagi na &#8222;cel przy\u015bwiecaj\u0105cy wprowadzeniu szczeg\u00f3lnych procedur wy\u0142aniania wykonawc\u00f3w, tj. racjonalne wydatkowanie \u015brodk\u00f3w pieni\u0119\u017cnych przez podmioty obowi\u0105zane do stosowania ustawy&#8221; s\u0142owo &#8222;odp\u0142atna&#8221; u\u017cyte w art. 2 pkt 13 Pzp nie powinno by\u0107 interpretowane zgodnie z doktryn\u0105 prawa cywilnego, ale niezale\u017cnie od niej. Skoro bowiem w systemie finans\u00f3w publicznych chodzi o wydatkowanie \u015brodk\u00f3w publicznych &#8211; rozumianych jako \u017cywa got\u00f3wka &#8211; to i zakres Pzp jest tak ograniczony*.<\/p>\n<p>Argumentacja ta jednak, cho\u0107 w tak szacownym miejscu (cho\u0107 nie wolnym od kontrowersji) przedstawiona, trudno trafia do przekonania. Wszak &#8222;odp\u0142atno\u015b\u0107&#8221; w polskim systemie prawnym jest nie\u017ale zakorzeniona i trudno nawet znale\u017a\u0107 bli\u017csze odniesienie do problemu pieni\u0119\u017cno\u015bci\/niepieni\u0119\u017cno\u015bci owej odp\u0142atno\u015bci w pi\u015bmiennictwie do kodeksu cywilnego &#8211; nawet w Systemie prawa prywatnego (rzuci\u0142em okiem na tom II i V), to \u017ce odp\u0142atno\u015b\u0107 mo\u017ce przybiera\u0107 r\u00f3\u017cne formy jest tak oczywiste, \u017ce traktuje si\u0119 to jako rzecz naturaln\u0105. A odrywanie sensu &#8222;odp\u0142atno\u015bci&#8221; od tego przyj\u0119tego na gruncie prawa cywilnego jest przedsi\u0119wzi\u0119ciem bardzo karko\u0142omnym.<br \/>\n<!--more--><br \/>\nOstatnimi czasy sprawdza\u0142em, czy na tym polu nie pojawi\u0142y si\u0119 jakie\u015b nowinki (napadaj\u0105c o to przy okazji paru niewinnych ludzi, kt\u00f3rym za odpowiedzi dzi\u0119kuj\u0119). Kwerenda przeprowadzona w rozmaitych \u017ar\u00f3d\u0142ach przynios\u0142a w zasadzie oczekiwane rezultaty. Poza wspomnianym III wydaniem &#8222;niebieskiej ksi\u0105\u017ceczki&#8221;, za wy\u0142\u0105czeniem barteru opowiadali si\u0119 autorzy &#8222;Praktycznego przewodnika po procedurach zam\u00f3wie\u0144 publicznych&#8221; (swego rodzaju efemerydy z 2004 r.), jednak bez uzasadnienia. No i jako niejednoznaczn\u0105 nale\u017cy uzna\u0107 wypowied\u017a autor\u00f3w komentarza z Grupy Sienna, gdzie mowa o wynagrodzeniu &#8222;co do zasady&#8221; pieni\u0119\u017cnym. Oczywi\u015bcie, nie mo\u017cna przeoczy\u0107 s\u0142usznego odwo\u0142ania tam\u017ce do tre\u015bci dyrektywy 2004\/18\/WE, w kt\u00f3rej art. 1 ust. 2 lit. a co prawda te\u017c mowa og\u00f3lnie o &#8222;odp\u0142atnej umowie&#8221;, ale w tek\u015bcie angielskim znajdujemy sformu\u0142owanie &#8222;contracts for pecuniary interest&#8221;, kt\u00f3ry jednoznacznie wskazuje na kontekst pieni\u0119\u017cny, a nie jakiegokolwiek wynagrodzenia. Ten ostatni argument nie mo\u017ce jednak przechyli\u0107 szali. Co prawda ustawa Pzp stanowi implementacj\u0119 wspomnianej dyrektywy, jednak przepisy krajowe mog\u0105 narzuca\u0107 na Zamawiaj\u0105cych dodatkowe obostrzenia czy szerszy zakres stosowania (tak na przyk\u0142ad jest cho\u0107by w przypadku prog\u00f3w kwotowych \u2013 dyrektyw\u0119 stosujemy od tzw. prog\u00f3w unijnych, za\u015b przepisy krajowe od progu znacznie ni\u017cszego, 14.000 euro). <\/p>\n<p>Sporo wi\u0119cej natomiast pojawia si\u0119 g\u0142os\u00f3w, w kt\u00f3rych wskazuje si\u0119, \u017ce odp\u0142atno\u015b\u0107 to nie tylko pieni\u0105dz. Tak R. Zygmunt, Geneza umowy, &#8222;Wsp\u00f3lnota&#8221;, nr 28, 15 lipca 2006 r. \u2013 powo\u0142a\u0142 si\u0119 m.in. na wyrok S\u0105du Najwy\u017cszego z 26 sierpnia 2004 r. (I CK 210\/04), gdzie wskazano i\u017c umowa barterowa jest umow\u0105 konsensualn\u0105, odp\u0142atn\u0105 i wzajemn\u0105. Tak te\u017c M. Sypniewski, Korzystna wymiana, &#8222;Przetargi Publiczne&#8221;, lipiec 2006, czy M. Burzy\u0144ska, Barter a zam\u00f3wienia publiczne, &#8222;Gazeta Prawna&#8221; nr 14 z 19.01.2006 r. Na stronie CUPT mo\u017cna znale\u017a\u0107 <a href=\"http:\/\/www.cupt.gov.pl\/files\/aktualnosci\/6.%20Jacek%20Sadowy%20-%20UZP.pdf\">prezentacj\u0119 J. Sadowego<\/a>, gdzie r\u00f3wnie\u017c prezentowane jest takie stanowisko. <\/p>\n<p>Warto zwr\u00f3ci\u0107 uwag\u0119 tak\u017ce na orzecznictwo, cho\u0107 nie uda\u0142o mi si\u0119 odnale\u017a\u0107 orzeczenia wprost dotycz\u0105cego kwalifikacji omijania ustawy Pzp z uzasadnieniem tego przez barter. W wyrokach KIO przewija si\u0119 temat kilka razy. Tak np. w wyroku KIO 1470\/11 wskazano, \u017ce umowa barterowa to umowa o zam\u00f3wienie publiczne powo\u0142uj\u0105c si\u0119 na doktryn\u0119 prawa cywilnego (tu wykonawca protestowa\u0142 przeciwko cz\u0119\u015bciowemu rozliczeniu w naturze pr\u00f3buj\u0105c udowodni\u0107, \u017ce w zam\u00f3wieniach to niedozwolone). Podobnie KIO\/UZP 1274\/10: \u201eTak wi\u0119c zmawiaj\u0105cy udzielaj\u0105c zam\u00f3wienia na dostaw\u0119, us\u0142ug\u0119, robot\u0119 budowlan\u0105 jest zobowi\u0105zany do zap\u0142aty za wykonane zam\u00f3wienie; z ca\u0142\u0105 pewno\u015bci\u0105 mo\u017cna wskaza\u0107, i\u017c odp\u0142atno\u015b\u0107 ta nast\u0119puje w takiej sytuacji w formie pieni\u0119\u017cnej lub w postaci barteru, niemniej odp\u0142atno\u015b\u0107 wyst\u0119puje.\u201d<\/p>\n<p>Opr\u00f3cz KIO barterem zajmowa\u0142 si\u0119 tak\u017ce WSA w Warszawie. W wyroku z 17 czerwca 2009 r. (V SA\/Wa 199\/09) stwierdzono, \u017ce mimo i\u017c rozliczenie umowy jest barterowe, nadal mamy &#8222;do czynienia z odp\u0142atn\u0105 umow\u0105, w kt\u00f3rej us\u0142ugi nabywane przez zamawiaj\u0105cego mog\u0105 by\u0107 wyra\u017cone w jednostkach pieni\u0119\u017cnych.&#8221; (wyrok dotyczy\u0142 kary na\u0142o\u017conej na zamawiaj\u0105cego, kt\u00f3ry barterem pr\u00f3bowa\u0142 uzasadnia\u0107 co prawda nie niestosowanie ustawy Pzp, ale zastosowanie trybu zam\u00f3wienia z wolnej r\u0119ki, niemniej jednak uzasadnienie jest bardziej og\u00f3lne w tej mierze). Z kolei w wyroku z 30 listopada 2005 r. (III SA\/Wa 1671\/05) s\u0105d co prawda uniewinni\u0142 osob\u0119 uznan\u0105 przez GKO za winn\u0105 naruszenia dyscypliny finans\u00f3w publicznych w zwi\u0105zku ze zleceniem umowy barterowej bez zachowania przepis\u00f3w ustawy o zam\u00f3wieniach publicznych, ale wy\u0142\u0105cznie z powodu nieoszacowania warto\u015bci umowy, kt\u00f3ra okaza\u0142a si\u0119 umow\u0105 odp\u0142atn\u0105, a nie z powodu zakwestionowania kwalifikacji umowy barterowej jako nieodp\u0142atnej (nie mo\u017cna zatem by\u0142o stwierdzi\u0107, czy umowa przekracza\u0142a pr\u00f3g kwotowy stosowania ustawy, czy nie).<\/p>\n<p>Wreszcie, warto zastanowi\u0107 si\u0119, sk\u0105d koncesje w systemie zam\u00f3wie\u0144 publicznych, je\u015bli umowy odp\u0142atne w naturze (a taka jest natura koncesji) mia\u0142yby by\u0107 w og\u00f3le poza tym systemem.<\/p>\n<p>Oczywi\u015bcie, uznanie, \u017ce barter nie wy\u0142\u0105cza stosowania ustawy Pzp utrudnia \u017cycie. Jednak barter z ca\u0142\u0105 pewno\u015bci\u0105 do\u015b\u0107 cz\u0119sto mo\u017ce prowadzi\u0107 do zachwiania uczciwej konkurencji. Niekiedy nie jest to jednak do unikni\u0119cia. Je\u015bli jednak pr\u00f3bujemy u\u017cywa\u0107 tego narz\u0119dzia, nale\u017cy by\u0107 ostro\u017cnym. A o tym b\u0119dzie tu kiedy indziej.<\/p>\n<p><small>*) Oj, zdziwi\u0142by si\u0119 autor tego komentarza, gdyby si\u0119 dowiedzia\u0142, \u017ce nawet w przypadku kompensaty wzajemnych nale\u017cno\u015bci (a barter przecie\u017c do tego si\u0119 sprowadza) jednostka sektora finans\u00f3w publicznych powinna wykaza\u0107 przep\u0142yw pieni\u0105dza. I w pierwszym w tym kraju przedsi\u0119wzi\u0119ciu koncesyjnym w ramach Pzp tak w\u0142a\u015bnie zrobiono &#8211; wykonawca wystawi\u0142 faktur\u0119 za zbudowany parking, zamawiaj\u0105cy wystawi\u0142 faktur\u0119 za prawo do eksploatacji na kolejne 70 lat, obie by\u0142y na r\u00f3wne kwoty, teoretycznie si\u0119 kompensowa\u0142y, ale w ksi\u0119gach zamawiaj\u0105cego pojawi\u0142 si\u0119 zar\u00f3wno wydatek z tytu\u0142u zap\u0142acenia faktury wykonawcy, jak i doch\u00f3d z tytu\u0142u w\u0142asnej faktury (\u017caden przelew jednak z rachunkiem wykonawcy nie mia\u0142 nic wsp\u00f3lnego).<\/small> <\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>Dobrych kilka lat temu dopad\u0142a mnie nag\u0142a potrzeba cytatu na temat obowi\u0105zku stosowania ustawy Pzp przy zam\u00f3wieniach, za kt\u00f3rych wykonanie wynagrodzenie nie jest p\u0142acone w formie pieni\u0105dza, ale tzw. barteru. Zajrza\u0142em zatem do komentarza wydanego przez UZP i ze zdziwieniem znalaz\u0142em na str. 34 wydania III stwierdzenie, \u017ce barter jest wy\u0142\u0105czony spod rygor\u00f3w Pzp. Ze [&hellip;]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[5],"tags":[26],"class_list":["post-473","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-zakres-i-zasady-pzp","tag-26"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/473","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=473"}],"version-history":[{"count":2,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/473\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":475,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/473\/revisions\/475"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=473"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=473"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=473"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}