Dzisiejszy tekst jest inspirowany ostatnimi komentarzami do innego z tekst\u00f3w na blogu. Opisano w nich zamawiaj\u0105cego, kt\u00f3ry nie wyrazi\u0142 zgody wykonawcy na zmian\u0119 formy zabezpieczenia nale\u017cytego wykonania umowy w okresie r\u0119kojmi. Dlaczego? Ot\u00f3\u017c dlatego, \u017ce zgodnie z art. 149 ust. 1 Pzp zmiany formy zabezpieczenia mo\u017cna dokona\u0107 w trakcie realizacji umowy. W trakcie realizacji, a zatem nie p\u00f3\u017aniej. Czy tak jest faktycznie?<\/p>\n
C\u00f3\u017c, niew\u0105tpliwie we wspomnianym przepisie znajdziemy sformu\u0142owanie „w trakcie realizacji umowy”. Czy jednak w okresie r\u0119kojmi albo gwarancji umowy nie realizujemy? Przecie\u017c zar\u00f3wno jedna, jak i druga jest nierozerwalnie zwi\u0105zana z przedmiotem umowy i wykonania tego\u017c przedmiotu jest naturaln\u0105 konsekwencj\u0105 (zwykle zreszt\u0105 jest w umowie wymieniona). Co wi\u0119cej, jaki jest sens zabezpieczenia? Wszak jest ono nie zabezpieczeniem po prostu, ale zabezpieczeniem nale\u017cytego wykonania umowy. Zgodnie z art. 147 ust. 2 Pzp s\u0142u\u017cy pokryciu roszcze\u0144 wynikaj\u0105cych z niewykonania lub nienale\u017cytego wykonania umowy. Je\u015bli zamawiaj\u0105cy chce skorzysta\u0107 z zabezpieczenia w zwi\u0105zku z problemami z wykonywaniem obowi\u0105zk\u00f3w wynikaj\u0105cych z r\u0119kojmi – korzysta z niego na podstawie tego\u017c w\u0142a\u015bnie art. 147 ust. 2 Pzp, a zatem w zwi\u0105zku z nienale\u017cytym wykonaniem umowy. Czeg\u00f3\u017c chcie\u0107 wi\u0119cej?
\n<\/p>\n
Zachowanie zamawiaj\u0105cego w tej sytuacji jest nie tylko absurdalne, ale i jest wyrazem z\u0142ej woli. Zmiana formy zabezpieczenia, o ile zar\u00f3wno pierwotna, jak i proponowana spe\u0142nia wymogi wynikaj\u0105ce z przepis\u00f3w, niczym negatywnym dla niego nie skutkuje (oczywi\u015bcie, o ile chce dzia\u0142a\u0107 w granicach prawa). Zachowanie zasady wynikaj\u0105cej z art. 149 ust. 3, tj. zachowania ci\u0105g\u0142o\u015bci zabezpieczenia (wniesienia nowego przed zwrotem starego) jest jedynym i wystarczaj\u0105cym – nomen omen – zabezpieczeniem interes\u00f3w zamawiaj\u0105cego. <\/p>\n
Odpowiadaj\u0105c na wskazany na wst\u0119pie komentarz czytelnika zajrza\u0142em do kilku komentarzy, kt\u00f3re mam pod r\u0119k\u0105. W \u017cadnym autor nawet nie zastanowi\u0142 si\u0119 nad takim problemem – i przypuszczam, \u017ce tylko z takiego powodu, \u017ce co\u015b takiego nikomu nie przysz\u0142o do g\u0142owy. Jedyne orzecznictwo, jakie si\u0119 pojawia w tym kontek\u015bcie, dotyczy zmiany formy zabezpieczenia przed podpisaniem umowy – w sytuacji, gdy wykonawca w ofercie wskaza\u0142 zamiar wniesienia zabezpieczenia w jednej formie, a ostatecznie zrobi\u0142 to w innej. Inna sprawa, \u017ce tak\u017ce nie potrafi\u0119 odnale\u017a\u0107 sensu w zabranianiu wykonawcy takiej zmiany – ba, nie potrafi\u0119 odnale\u017a\u0107 sensu w samym wymaganiu, aby wykonawca deklarowa\u0142 ju\u017c w ofercie, w jakiej formie wniesie zabezpieczenie. Na co to komu? Przecie\u017c przed podpisaniem umowy i tak z wykonawc\u0105 wypada si\u0119 skontaktowa\u0107 i pewne rzeczy na roboczo ustali\u0107. Wa\u017cne jest tylko to, aby zabezpieczenie by\u0142o w formie przewidzianej ustaw\u0105 i spe\u0142nia\u0142o wymagania wynikaj\u0105ce z siwz. A dop\u00f3ki wykonawca ma do wyboru kilka form, tego prawa odbiera\u0107 mu nie mo\u017cna.<\/p>\n
Jedyny wyj\u0105tek od zasady dowolno\u015bci zmiany formy dotyczy form uzale\u017cnionych od zgody zamawiaj\u0105cego, wymienionych w art. 148 ust. 2 Pzp, oraz mo\u017cliwo\u015bci wnoszenia zabezpieczenia w pieni\u0105dzu poprzez potr\u0105cenia z nale\u017cno\u015bci, o czym mowa w art. 150 ust. 3-6 Pzp. Jednak w tym zakresie, w mojej opinii, je\u015bli zamawiaj\u0105cy chce zapewni\u0107 wykonawcom jasne regu\u0142y post\u0119powania (a to jest wszak jego obowi\u0105zek), powinien ju\u017c w specyfikacji napisa\u0107, czy takie rozwi\u0105zania b\u0119d\u0105 dopuszczalne. A potem tylko trzyma\u0107 si\u0119 tego, co napisa\u0142. Swoj\u0105 drog\u0105, z mojej praktyki wynika, \u017ce art. 148 ust. 2 Pzp jest przepisem martwym. Ustanawianie zastawu jest procesem skomplikowanym, a na dodatek przedmiot zastawu mo\u017ce w trakcie obowi\u0105zywania zabezpieczenia straci\u0107 na warto\u015bci. Z kolei jaki jest sens wymagania weksla z por\u0119czeniem banku, je\u015bli ustawa pozwala wnosi\u0107 zabezpieczenie w formie po prostu gwarancji czy por\u0119czenia banku?<\/p>\n
A co z wadium? Gdyby wykonawca chcia\u0142 zmieni\u0107 jego form\u0119, czy nale\u017ca\u0142oby mu odm\u00f3wi\u0107, skoro w przepisach o wadium nie znajdziemy analogii do art. 149 ust. 1 Pzp? Oczywi\u015bcie, jest to sytuacja znacznie mniej prawdopodobna, bo wadium zwykle wnosi si\u0119 na kr\u00f3tkie okresy, jednak zdarza\u0142o mi si\u0119 spotka\u0107 z post\u0119powaniami, w kt\u00f3rych wadia spoczywa\u0142y u zamawiaj\u0105cego miesi\u0105cami (w rekordowym przypadku wadium obowi\u0105zywa\u0142o prawie rok). Tak\u017ce i tu zatem mo\u017ce zdarzy\u0107 si\u0119 potrzeba zmiany formy wadium. Czy ma sens zabranianie tego wykonawcy? Je\u015bli zamawiaj\u0105cy tego zabroni, to czy z\u0142amie jak\u0105\u015b zasad\u0119 post\u0119powania? Utrudni konkurencj\u0119, b\u0119dzie nier\u00f3wno traktowa\u0142? Nic takiego. Je\u015bli tylko wyegzekwuje, \u017ce nowe wadium b\u0119dzie zgodne z ustaw\u0105, nikomu krzywdy nie zrobi, a wykonawc\u0119 potraktuje jak cz\u0142owieka.<\/p>\n
W gruncie rzeczy nie wiem w og\u00f3le, dlaczego tak cz\u0119sto pisz\u0119 tu o zgodzie czy odmowie zamawiaj\u0105cego. W gruncie rzeczy nie widz\u0119 tu \u017cadnych p\u00f3l, w kt\u00f3rych wola zamawiaj\u0105cego mia\u0142aby o czym\u015b decydowa\u0107 (z wyj\u0105tkiem art. 149 ust. 2). Je\u015bli wykonawca wniesie zamawiaj\u0105cemu nowe wadium\/zabezpieczenie i zamawiaj\u0105cy b\u0119dzie mia\u0142 w r\u0119kach dwa wadia\/zabezpieczenia, to wr\u0119cz zobowi\u0105zany b\u0119dzie do tego, aby jedno z nich zwr\u00f3ci\u0107. I naprawd\u0119 trzeba bardzo du\u017co z\u0142ej woli, aby nie zwr\u00f3ci\u0107 tego, na kt\u00f3rego zwrot wskazuje wykonawca.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
Dzisiejszy tekst jest inspirowany ostatnimi komentarzami do innego z tekst\u00f3w na blogu. Opisano w nich zamawiaj\u0105cego, kt\u00f3ry nie wyrazi\u0142 zgody wykonawcy na zmian\u0119 formy zabezpieczenia nale\u017cytego wykonania umowy w okresie r\u0119kojmi. Dlaczego? Ot\u00f3\u017c dlatego, \u017ce zgodnie z art. 149 ust. 1 Pzp zmiany formy zabezpieczenia mo\u017cna dokona\u0107 w trakcie realizacji umowy. W trakcie realizacji, a […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[7],"tags":[67,68,69,13,31,24],"class_list":["post-4378","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-wadium-i-zabezpieczenie","tag-67","tag-68","tag-69","tag-13","tag-31","tag-24"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4378","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=4378"}],"version-history":[{"count":3,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4378\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":4382,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4378\/revisions\/4382"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=4378"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=4378"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=4378"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}