Art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi, \u017ce je\u015bli zamawiaj\u0105cego nie sta\u0107 na ofert\u0119 najkorzystniejsz\u0105 (je\u015bli zbada\u0142, kt\u00f3ra z ofert jest najkorzystniejsza) lub na ofert\u0119 najta\u0144sz\u0105 spo\u015br\u00f3d z\u0142o\u017conych ofert, uniewa\u017cnia post\u0119powanie, chyba \u017ce mo\u017ce zwi\u0119kszy\u0107 kwot\u0119, kt\u00f3r\u0105 zamierza przeznaczy\u0107 na sfinansowanie zam\u00f3wienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Wydawa\u0142oby si\u0119, \u017ce przepis prosty, jednak okazuje si\u0119, \u017ce to ostatnie zastrze\u017cenie w orzecznictwie jest interpretowane na r\u00f3\u017cne sposoby.<\/p>\n
Z wi\u0119kszo\u015bci wyrok\u00f3w KIO wynika, \u017ce to zamawiaj\u0105cy decyduje, czy b\u0119dzie pr\u00f3bowa\u0142 uzyska\u0107 dodatkowe \u015brodki na zadanie. A wykonawca nie ma prawa oczekiwa\u0107 od niego, aby si\u0119 z tego t\u0142umaczy\u0142, a tym bardziej wskazywa\u0107 zamawiaj\u0105cemu, jakie \u015brodki ma przeznaczy\u0107 na takie przesuni\u0119cie. Ta arbitralno\u015b\u0107 decyzji oczywi\u015bcie mo\u017ce bole\u0107 wykonawc\u00f3w i czasami jest \u017ar\u00f3d\u0142em kontrowersji (o czym ni\u017cej), ale te\u017c trudno z ni\u0105 dyskutowa\u0107 – zamawiaj\u0105cy nie zajmuje si\u0119 tylko jednym zam\u00f3wieniem, ale zwykle prowadzi znacznie wi\u0119cej przedsi\u0119wzi\u0119\u0107 i musi realizowa\u0107 liczne potrzeby – zawsze wi\u0119cej, ni\u017c ma na to \u015brodk\u00f3w. I decyduj\u0105c o przesuwaniu \u015brodk\u00f3w nie mo\u017cna mie\u0107 na oku jednego zam\u00f3wienia, a w\u0142a\u015bnie ca\u0142e spektrum tych potrzeb (a zatem perspektywa wykonawcy jest nieco zbyt w\u0105ska).
\n<\/p>\n
Zdarzaj\u0105 si\u0119 jednak od czasu do czasu wyroki odmienne, z kt\u00f3rych wynika, \u017ce zamawiaj\u0105cy nie ma prawa uniewa\u017cnienia post\u0119powania, dop\u00f3ki przynajmniej nie spr\u00f3buje pozyska\u0107 brakuj\u0105cych \u015brodk\u00f3w na realizacj\u0119 zam\u00f3wienia. Tak by\u0142o w wyroku z 10 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 911\/16, gdzie KIO stwierdzi\u0142o, \u017ce zamawiaj\u0105cy nie ma prawa uniewa\u017cnienia, je\u015bli nie podj\u0105\u0142 \u017cadnych zabieg\u00f3w zmierzaj\u0105cych do zwi\u0119kszenia kwoty. I w\u0142a\u015bciwie tyle. Co ciekawe, KIO nie odnios\u0142o si\u0119 w tym wyroku w og\u00f3le do argumentacji wykonawcy, kt\u00f3ra sz\u0142a w zupe\u0142nie innym kierunku – przedmiotem dostawy mia\u0142y by\u0107 warzywa, a ich ceny uzale\u017cnione od cen na gie\u0142dzie warzywnej. Wykonawca oferowa\u0142 upust od cen gie\u0142dowych, a do kalkulacji cen ofertowych zamawiaj\u0105cy narzuci\u0142 jako bazowe ceny wy\u017csze od przeci\u0119tnych cen na tej gie\u0142dzie. To powodowa\u0142o, \u017ce cena og\u00f3\u0142em wykracza\u0142a poza bud\u017cet… C\u00f3\u017c, KIO ograniczy\u0142o si\u0119 do tego, \u017ce zamawiaj\u0105cy stwierdzi\u0142, \u017ce przeprowadzi\u0142 analiz\u0119 zwi\u0119kszenia \u015brodk\u00f3w, a na rozprawie przyzna\u0142, \u017ce nie ma takiego dokumentu…<\/p>\n
W wyroku z 23 pa\u017adziernika 2017 r., sygn. akt KIO 2093\/17, KIO stwierdzi\u0142o, \u017ce zamawiaj\u0105cy ma obowi\u0105zek bada\u0107, „czy istnieje obiektywna mo\u017cliwo\u015b\u0107 zwi\u0119kszenia tej kwoty”. I skomentowa\u0142o, \u017ce przes\u0142anki uniewa\u017cnienia z art. 93 „nie powinny by\u0107 interpretowane rozszerzaj\u0105co”, a „ich wyst\u0105pienie winno by\u0107 szczeg\u00f3\u0142owo zbadane i nie powinno budzi\u0107 \u017cadnych w\u0105tpliwo\u015bci”. Jednak ciekawa by\u0142a znowu argumentacja odwo\u0142uj\u0105cego – cena jego oferty przekracza\u0142a kwot\u0119 przeznaczon\u0105 o nieca\u0142y procent, a dowodzi\u0142 w odwo\u0142aniu, \u017ce je\u015bli zamawiaj\u0105cy nie wybierze jego oferty, to b\u0119dzie musia\u0142 ponosi\u0107 koszty wynikaj\u0105ce z obecnej umowy zawartej w tym samym zakresie, kt\u00f3re s\u0105 wy\u017csze… KIO (tu trzyosobowe) tej sprawy nie bada\u0142o, a skoncentrowa\u0142o si\u0119 na stwierdzeniu zamawiaj\u0105cego, \u017ce nawet gdyby wyst\u0105pi\u0142 o zwi\u0119kszenie \u015brodk\u00f3w, trwa\u0142oby to w Warszawie miesi\u0105ce – Izba potraktowa\u0142a to jako potwierdzenie tego, \u017ce zwi\u0119kszenie \u015brodk\u00f3w jest mo\u017cliwe, cho\u0107 trudne i d\u0142ugotrwa\u0142e…<\/p>\n
I wreszcie wyrok z 27 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2577\/2018. Tu jednak kwestia pojawi\u0142a si\u0119 na marginesie, przy okazji rozwa\u017ca\u0144 na temat interesu do z\u0142o\u017cenia odwo\u0142ania przez wykonawc\u0119, kt\u00f3rego cena oferty przekracza\u0142a bud\u017cet. I tu pojawia si\u0119 stwierdzenie, \u017ce zamawiaj\u0105cy „musi w pierwszym rz\u0119dzie spr\u00f3bowa\u0107 uzyska\u0107 dodatkowe \u015brodki, aby zrealizowa\u0107 zam\u00f3wienie. Dopiero gdy pr\u00f3ba lub pr\u00f3by pozyskania dodatkowych \u015brodk\u00f3w spe\u0142zn\u0105 na niczym, zamawiaj\u0105cy b\u0119dzie m\u00f3g\u0142 uniewa\u017cni\u0107 post\u0119powanie”.<\/p>\n
Czy faktycznie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp zmusza zamawiaj\u0105cego do aktywnego pr\u00f3bowania poszukiwania dodatkowych \u015brodk\u00f3w i udowadniania, \u017ce nie da si\u0119 ich zdoby\u0107? Moim zdaniem nic takiego z tego przepisu nie wynika. Jasne, zamawiaj\u0105cy zanim uniewa\u017cni post\u0119powanie powinien rozwa\u017cy\u0107, czy ma szans\u0119 na pozyskanie \u015brodk\u00f3w, a je\u015bli tak – na ile realn\u0105. Jednak je\u015bli z takiego rozwa\u017cenia wyniknie, \u017ce nie ma to sensu, dlaczego ma traci\u0107 czas na podejmowanie dzia\u0142a\u0144, kt\u00f3re w wi\u0119kszo\u015bci przypadk\u00f3w b\u0119d\u0105 oznacza\u0142y utrat\u0119 si\u0142 i \u015brodk\u00f3w bez osi\u0105gni\u0119cia efektu? Czy jakikolwiek wykonawca, dzia\u0142aj\u0105cy w realiach gospodarczych, w takiej sytuacji post\u0119powa\u0142by w ten spos\u00f3b? A gdyby zamawiaj\u0105cy mia\u0142 obowi\u0105zek pr\u00f3bowa\u0107 pozyska\u0107 \u015brodki, gdzie te pr\u00f3by mia\u0142yby si\u0119 zako\u0144czy\u0107? Czy wystarczy pr\u00f3ba zmiany bud\u017cetu poprzez przesuni\u0119cia mi\u0119dzy zadaniami (ale takich pr\u00f3b mo\u017cna podj\u0105\u0107 wiele, bo i zada\u0144 jest wiele)? Mo\u017ce trzeba pr\u00f3bowa\u0107 te\u017c zwi\u0119kszy\u0107 deficyt? A mo\u017ce wyst\u0119powa\u0107 z wnioskami o \u015brodki zewn\u0119trzne do ministerstw czy z funduszy UE? Czeka\u0107 na og\u0142oszenie nabor\u00f3w? Gdzie powiemy: „wystarczy”? Czas, wysi\u0142ki, a sytuacja troch\u0119 jakby rodem z Kafki.<\/p>\n
W opisanych powy\u017cej wyrokach z 2016 i 2017 moj\u0105 uwag\u0119 zwr\u00f3ci\u0142a przede wszystkim argumentacja odwo\u0142uj\u0105cych, kt\u00f3rzy przywo\u0142ywali okoliczno\u015bci niezwi\u0105zane z poszukiwaniem \u015brodk\u00f3w. W jednym przypadku chodzi\u0142o o b\u0142\u0119dny w opinii wykonawcy mechanizm kalkulowania ceny ofertowej, w drugim o minimaln\u0105 r\u00f3\u017cnic\u0119 i fakt ponoszenia tych samych wydatk\u00f3w na realizacj\u0119 obecnych um\u00f3w. Nie wiem, czy te argumenty, cho\u0107 ich analizy w uzasadnieniach wydanych orzecze\u0144 nie widz\u0119, nie siedzia\u0142y gdzie\u015b z ty\u0142u g\u0142owy sk\u0142adu i nie wp\u0142yn\u0119\u0142y na wynik. Bo – je\u015bli uzna\u0107, \u017ce odwo\u0142uj\u0105cy mieli racj\u0119 – mieli\u015bmy do czynienia z przypadkami, w kt\u00f3rych zamawiaj\u0105cy czyni\u0142 z ustawy po\u017cytek nie do ko\u0144ca prawid\u0142owy. <\/p>\n
Bo nie mo\u017cna zapomina\u0107 o problemie, kt\u00f3ry polega na tym, \u017ce art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp bywa wykorzystywany przez zamawiaj\u0105cych w spos\u00f3b, kt\u00f3ry mo\u017cna krytykowa\u0107. Przede wszystkim poprzez zani\u017canie kwoty odczytywanej na otwarciu jako tej, kt\u00f3r\u0105 zamawiaj\u0105cy zamierza przeznaczy\u0107 na sfinansowanie zam\u00f3wienia. Walka z tym dla wykonawcy jest niezwykle trudna – wypada\u0142oby z\u0142o\u017cy\u0107 odwo\u0142anie na czynno\u015b\u0107 otwarcia ofert i udowadnia\u0107, \u017ce zamawiaj\u0105cy jednak ma wi\u0119cej pieni\u0119dzy, ni\u017c si\u0119 na otwarciu przyzna\u0142. Bardzo \u017ca\u0142uj\u0119, \u017ce w wyrokach z 2016 i 2017 Izba nie odnios\u0142a si\u0119 do argument\u00f3w merytorycznych odwo\u0142uj\u0105cych. Bo to tam przyda\u0142oby si\u0119 – gdyby owe argumenty by\u0142y faktycznie s\u0142uszne – jakie\u015b fajne odniesienie si\u0119 do przepis\u00f3w ustawy. Co\u015b na kszta\u0142t czynu nieuczciwej konkurencji zamawiaj\u0105cego :)<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
Art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi, \u017ce je\u015bli zamawiaj\u0105cego nie sta\u0107 na ofert\u0119 najkorzystniejsz\u0105 (je\u015bli zbada\u0142, kt\u00f3ra z ofert jest najkorzystniejsza) lub na ofert\u0119 najta\u0144sz\u0105 spo\u015br\u00f3d z\u0142o\u017conych ofert, uniewa\u017cnia post\u0119powanie, chyba \u017ce mo\u017ce zwi\u0119kszy\u0107 kwot\u0119, kt\u00f3r\u0105 zamierza przeznaczy\u0107 na sfinansowanie zam\u00f3wienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Wydawa\u0142oby si\u0119, \u017ce przepis prosty, jednak okazuje […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[9],"tags":[86],"class_list":["post-4292","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-rozstrzygniecie-postepowania","tag-86"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4292","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=4292"}],"version-history":[{"count":3,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4292\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":4297,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4292\/revisions\/4297"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=4292"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=4292"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=4292"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}