W pi\u0105tek odwiedza\u0142em KIO i przez chwil\u0119 chodzi\u0142o mi po g\u0142owie aby dzi\u015b napisa\u0107 tu o pewnych technikach procesowych. Ale poniewa\u017c by\u0142aby to refleksja na gor\u0105co, stwierdzi\u0142em, \u017ce jednak wrzuc\u0119 to na koniec kolejki. Aby si\u0119 ule\u017ca\u0142o. B\u0119dzie dla odmiany o czym\u015b, co w kolejce tkwi\u0142o od dawna, aczkolwiek zawiera pewien punkt wsp\u00f3lny z poprzednim tematem :) Od dawna, bo inspiracj\u0119 dla tego tekstu stanowi glosa Grzegorza Wicika i Franciszka \u0141apeckiego do wyroku w sprawie Esaprojekt, opublikowana w kwartalniku PZP jeszcze w 2017 roku (w numerze 2). A konkretnie kilka akapit\u00f3w z tej glosy, sk\u0105din\u0105d bardzo cennej, w kt\u00f3rych autorzy tekstu zastanawiaj\u0105 si\u0119 nad problemem, „w jakim stopniu (…) stanowisko TSUE wp\u0142ywa na dopuszczalno\u015b\u0107 powo\u0142ywania si\u0119 wykonawcy na do\u015bwiadczenie zdobyte przy realizacji zam\u00f3wienia, kt\u00f3rego cz\u0119\u015b\u0107 powierzy\u0142 podwykonawcom” (str. 127-128).<\/p>\n
Dla przypomnienia (by\u0107 mo\u017ce niepotrzebnego, dlatego w bardzo du\u017cym skr\u00f3cie) – jednym z pyta\u0144, kt\u00f3re Anna Packo zada\u0142a Trybuna\u0142owi Sprawiedliwo\u015bci w tej sprawie by\u0142o pytanie o mo\u017cliwo\u015b\u0107 pos\u0142ugiwania si\u0119 przez cz\u0142onk\u00f3w konsorcj\u00f3w do\u015bwiadczeniem zdobytym przez ca\u0142e konsorcjum. C\u00f3\u017c, wcze\u015bniej KIO do\u015b\u0107 jednoznacznie orzeka\u0142o, \u017ce niezale\u017cnie od tego, jaka by\u0142a rola cz\u0142onka konsorcjum w tym konsorcjum, posiad\u0142 on do\u015bwiadczenie ca\u0142ej tej grupy wykonawc\u00f3w. Niewiele mia\u0142o to wsp\u00f3lnego ze zdrowym rozs\u0105dkiem, bli\u017cej temu by\u0142o do patologii. Pytanie zatem by\u0142o cenne, a odpowied\u017a spe\u0142ni\u0142a oczekiwania: wykonawca nie mo\u017ce powo\u0142ywa\u0107 si\u0119 na do\u015bwiadczenie konsorcjum, w kt\u00f3rym uczestniczy\u0142, zdobyte przy realizacji jakiego\u015b zadania, „je\u017celi faktycznie i konkretnie nie uczestniczy\u0142 w jego realizacji”. A contrario – dany wykonawca mo\u017ce si\u0119 legitymowa\u0107 takim do\u015bwiadczeniem, kt\u00f3re odpowiada temu, co zrealizowa\u0142 w ramach tego konsorcjum.
\n<\/p>\n
Autorzy wspomnianej glosy jednak wywnioskowali z tego stwierdzenia co\u015b takiego: skoro do\u015bwiadczenie ma by\u0107 faktyczne i konkretne, to musi odnosi\u0107 si\u0119 do „faktycznej realizacji”, „realnego spe\u0142nienia \u015bwiadczenia”, „\u015bwiadczenia zrealizowanego konkretnie”. Je\u015bli zatem wykonawca w ramach konsorcjum nadzorowa\u0142 i koordynowa\u0142 – realnie wykonywa\u0142 tylko \u015bwiadczenia nadzoru i koordynacji. Id\u0105c dalej – je\u015bli \u00f3w wykonawca dzia\u0142aj\u0105c w ramach konsorcjum zatrudnia\u0142 podwykonawc\u00f3w, to do\u015bwiadczenie w realizowaniu poszczeg\u00f3lnych element\u00f3w zam\u00f3wienia nabyli ci podwykonawcy, a nie zatrudniaj\u0105cy ich konsorcjant. Wszystko przez przyj\u0119te za\u0142o\u017cenie nabywania do\u015bwiadczenia tylko w drodze bezpo\u015bredniego wykonywania danego \u015bwiadczenia.<\/p>\n
Konsekwencje takiego rozumowania mo\u017cna zreszt\u0105 bezpo\u015brednio przenie\u015b\u0107 tak\u017ce na przypadek, gdy nie m\u00f3wimy o do\u015bwiadczeniu zdobytym w konsorcjum – bo dlaczego tylko w tym wypadku mia\u0142oby by\u0107 one „faktyczne”, „konkretne” i „realne”, a w przypadku gdy wykonawca samodzielnie wyst\u0119powa\u0142 jako strona umowy o wykonanie zadanie – nie? Wszak i tam mo\u017ce zdarzy\u0107 si\u0119 sytuacja, gdy zam\u00f3wienie jest wykonywane za po\u015brednictwem podwykonawc\u00f3w. Ba, trudno sobie wyobrazi\u0107 jakiekolwiek wi\u0119ksze zam\u00f3wienie na roboty lub us\u0142ugi, kt\u00f3re bez tych podwykonawc\u00f3w jest wykonywane. Mam wra\u017cenie, \u017ce cz\u0119\u015bciej zdarza si\u0119, \u017ce ca\u0142o\u015b\u0107 zam\u00f3wienia zleca si\u0119 podwykonawcom, a „du\u017cy” wykonawca (albo cz\u0142onek konsorcjum) zbiera to wszystko do kupy, koordynuje, nadzoruje itd. ni\u017c gdy wykonawca samodzielnie realizuje zam\u00f3wienie. W opinii autor\u00f3w glosy w tym pierwszym wypadku wykonawca nabywa do\u015bwiadczenie w zbieraniu do kupy, niczym wi\u0119cej. Ale czy w podobnej robocie, kt\u00f3ra jest przedmiotem kolejnego zam\u00f3wienia, i w kt\u00f3rym bada si\u0119 do\u015bwiadczenie – b\u0119dzie inaczej? Ba, czy id\u0105c w tym kierunku, przy takiej robocie, ktokolwiek zdobywa ca\u0142o\u015bciowe do\u015bwiadczenie?<\/p>\n
Id\u0105c tokiem rozumowania autor\u00f3w generalny wykonawca jakiej\u015b du\u017cej roboty nie zdobywa do\u015bwiadczenia budowie (tylko w zbieraniu do kupy i nadzorze). \u017baden z ich podwykonawc\u00f3w tak\u017ce nie zdobywa do\u015bwiadczenia w ca\u0142ej budowie, bo ka\u017cdy z nich wykonuje jaki\u015b u\u0142amek ca\u0142ego zam\u00f3wienia – jeden roboty ziemne, inny roboty konstrukcyjne, kolejny roboty instalacyjne itd. To jest norma, nie wyj\u0105tek. Sam mia\u0142em do czynienia z tego typu budow\u0105, w kt\u00f3rej jedynym elementem faktycznie realizowanym przez generalnego wykonawc\u0119 (poza nadzorowaniem i zbieraniem do kupy), by\u0142o wykonanie ogrodzenia. Ale czy to oznacza, \u017ce ten wykonawca nie ma do\u015bwiadczenia w budowie zak\u0142adu, kt\u00f3ry by\u0142 przedmiotem zma\u00f3wienia? Ale\u017c oczywi\u015bcie, \u017ce je ma.<\/p>\n
W dzisiejszych czasach tak w\u0142a\u015bnie wygl\u0105da budowa. Jasne, wykonawcy maj\u0105 swoich ludzi i mog\u0105 ich kierowa\u0107 do wykonania cz\u0119\u015bci prac. Ale zdecydowan\u0105 wi\u0119kszo\u015b\u0107 rob\u00f3t wykonuj\u0105 podwykonawcy (przy wi\u0119kszych robotach – faktycznie podwykonawcy kolejnego rz\u0119du, bo podwykonawcy zatrudnieni bezpo\u015brednio przez generalnego wykonawc\u0119 dzia\u0142aj\u0105 na podobnych zasadach jak i on). Wykonawca zbieraj\u0105c to wszystko do kupy, odpowiada za to, aby ca\u0142o\u015b\u0107 si\u0119 nie rozsypa\u0142a, aby wszystko by\u0142o odpowiednio skoordynowane, on znajduje dostawc\u00f3w i podwykonawc\u00f3w zdolnych do tego, aby wykona\u0107 zam\u00f3wienie terminowo i zgodnie z wymaganiami zamawiaj\u0105cego. Je\u015bli odm\u00f3wimy mu takiego do\u015bwiadczenia, de facto zrewolucjonizujemy rynek zam\u00f3wie\u0144 publicznych, przy czym b\u0119dzie to rewolucja (jak to zwykle z rewolucjami bywa) krwawa: na rynku nie zostanie zapewne nikt, kto by\u0142by godzien ubiega\u0107 si\u0119 o zam\u00f3wienia publiczne.<\/p>\n
Dlatego mam wra\u017cenie, \u017ce autorzy glosy nieco nadinterpretowali „faktyczno\u015b\u0107” i „konkretno\u015b\u0107” zapisane w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne. Owa faktyczno\u015b\u0107 i konkretno\u015b\u0107 powinna si\u0119 odnosi\u0107 – je\u015bli m\u00f3wimy o podziale zada\u0144 w konsorcjum – do dzia\u0142ki przypisanej do danego konsorcjanta. Za kt\u00f3r\u0105 odpowiada, kt\u00f3r\u0105 nadzoruje, kt\u00f3r\u0105 kieruje i kt\u00f3rej realizacj\u0119 kompleksowo organizuje. Ale ju\u017c nie koniecznie sam chwyta za \u0142opat\u0119 i kopie do\u0142y pod fundamenty itd. Bo doszliby\u015bmy do absurdu.<\/p>\n