Jaki\u015b czas temu, gdy art. 26 ust. 3 Pzp zobowi\u0105zywa\u0142 uczestnik\u00f3w post\u0119powa\u0144 zam\u00f3wieniowych do uzupe\u0142niania dokument\u00f3w, kt\u00f3re potwierdza\u0142yby stan aktualny na dzie\u0144 sk\u0142adania ofert, antydatowanie papier\u00f3w by\u0142o praktyk\u0105 powszechn\u0105. Zw\u0142aszcza, gdy chodzi\u0142o o dokumenty sporz\u0105dzane przez samego wykonawc\u0119 – o\u015bwiadczenia, wykazy, pe\u0142nomocnictwa. Jasne, nie by\u0142o to zgodne z prawem, ale te\u017c by\u0142o to takie naruszenie tego prawa, na kt\u00f3rym niezwykle trudno przy\u0142apa\u0107. Zreszt\u0105, by\u0107 mo\u017ce faktycznie zdarza\u0142y si\u0119 przypadki, gdy wykonawcy mieli w szufladach prawid\u0142owe wykazy czy pe\u0142nomocnictwa i tylko je stamt\u0105d wyci\u0105gali. Jednak wobec skali zjawiska mo\u017cna przypuszcza\u0107, \u017ce stanowili oni margines…<\/p>\n
Po implementacji nowej dyrektywy sytuacja nieco si\u0119 zmieni\u0142a. Zrezygnowali\u015bmy z przepisu, kt\u00f3ry wymaga\u0142, aby ka\u017cdy dokument by\u0142 aktualny na dzie\u0144 sk\u0142adania ofert. Zreszt\u0105 – co dzi\u015b przyznaj\u0119 – absolutnie s\u0142usznie. Jedynymi papierami, w stosunku do kt\u00f3rych zachowany zosta\u0142 wym\u00f3g potwierdzania stanu na moment z\u0142o\u017cenia oferty, pozosta\u0142y pe\u0142nomocnictwo oraz o\u015bwiadczenie o spe\u0142nianiu warunk\u00f3w i niepodleganiu wykluczenia (powy\u017cej prog\u00f3w unijnych – JEDZ). Ale post\u0119powania nadal by\u0142y papierowe, wi\u0119c je\u017celi komu\u015b co\u015b si\u0119 w pe\u0142nomocnictwie pomyli\u0142o, przy odrobinie odwagi m\u00f3g\u0142 dostarczy\u0107 inne, te\u017c wystawione przed terminem sk\u0142adania ofert. Tak samo z JEDZem, cho\u0107 tu wykonawca mia\u0142 dwie opcje: t\u0105 odwa\u017cn\u0105 (antydatowanie) i tak\u0105 zgodn\u0105 z prawem (nie antydatowanie, ale stwierdzenie w tre\u015bci, \u017ce o\u015bwiadczenie jest aktualne teraz i by\u0142o par\u0119 dni wcze\u015bniej, gdy termin sk\u0142adania ofert up\u0142ywa\u0142). Nie wiedzie\u0107 czemu, na t\u0119 drug\u0105 ma\u0142o kto wpada\u0142 :)
\n<\/p>\n
W momencie nadej\u015bcia elektronizacji sytuacja si\u0119 skomplikowa\u0142a. Antydatowanie papierowego pe\u0142nomocnictwa lub JEDZa to kwestia dw\u00f3ch ruch\u00f3w r\u0119k\u0105. Tymczasem z elektronicznym dokumentem jest nieco inaczej. Wszak podpis elektroniczny to nic wi\u0119cej jak plik (lub zmiana istniej\u0105cego pliku). Otwieraj\u0105c go widzimy, kiedy zosta\u0142 z\u0142o\u017cony. A zatem problemy rosn\u0105. Oczywi\u015bcie, kwalifikowany podpis elektroniczny nie jest to\u017csamy ze znacznikiem czasu, a zatem przy pewnej elementarnej wiedzy informatycznej (oraz odpowiednich uprawnieniach na komputerze, kt\u00f3ry wykorzystujemy do podpisywania) nadal da si\u0119 zrobi\u0107 tak, aby podpis wygl\u0105da\u0142 na starszy ni\u017c jest w rzeczywisto\u015bci. Ale – no w\u0142a\u015bnie – wymaga to wiedzy, uprawnie\u0144 i na pewno jest wi\u0119kszym k\u0142opotem ni\u017c dwa ruchy r\u0119k\u0105, jakie wystarczy\u0142y jaki\u015b czas temu.<\/p>\n
Jednak gdy chodzi o JEDZ, oczywi\u015bcie nadal mamy pewne legalne \u015bcie\u017cki otwarte: nie trzeba wielkiego kombinowania. Je\u015bli zamawiaj\u0105cy przygotowa\u0142 formularz w jakim\u015b edytowalnym formacie, wystarczy do niego dopisa\u0107 tak\u0105 sam\u0105 klauzul\u0119, jak\u0105 mo\u017cna by\u0142o dopisa\u0107 wcze\u015bniej (aktualne zar\u00f3wno teraz, jak i w terminie sk\u0142adania ofert). Je\u015bli wykonawca b\u0119dzie wype\u0142nia\u0142 JEDZ posi\u0142kuj\u0105c si\u0119 formularzem udost\u0119pnionym w serwisie Unii Europejskiej – c\u00f3\u017c, tam w samym formularzu nic nie dopiszemy. Ale nic nie stoi na przeszkodzie w sporz\u0105dzeniu dodatkowego o\u015bwiadczenia (oczywi\u015bcie elektronicznego i podpisanego) zawieraj\u0105cego tak\u0105 sam\u0105 klauzulk\u0119. Wilk syty i owca ca\u0142a.<\/p>\n
Niestety, z pe\u0142nomocnictwami jest gorzej. Pe\u0142nomocnictwo wystawione po dacie sk\u0142adania ofert oznacza, \u017ce cz\u0142owiek, kt\u00f3ry podpisa\u0142 ofert\u0119, nie mia\u0142 do tego prawa. A koncepcja potwierdzania czynno\u015bci prawnej dokonanej bez upowa\u017cnienia zgodnie z art. 103 kc. jako\u015b w zam\u00f3wieniach publicznych si\u0119 nie przyj\u0119\u0142a. Tylko w takim razie po co art. 26 ust. 3a Pzp? Tylko dla przypadku, gdy pe\u0142nomocnictwo by\u0142o schowane w (elektronicznej) szufladzie i kto\u015b zapomnia\u0142 je za\u0142\u0105czy\u0107 do oferty? C\u00f3\u017c, to spowoduje, \u017ce u\u017cyteczno\u015b\u0107 tego przepisu w post\u0119powaniu dramatycznie zmaleje. Daleki jestem od podwa\u017cania orzecznictwa Trybuna\u0142u Sprawiedliwo\u015bci, kt\u00f3rego liczne wyroki wskazuj\u0105, \u017ce uzupe\u0142nienie ma by\u0107 absolutnie wyj\u0105tkowe, dotyczy\u0107 drobiazg\u00f3w i tylko rzeczy istniej\u0105cych. Jednak takie podej\u015bcie obni\u017ca skuteczno\u015b\u0107 zam\u00f3wie\u0144 publicznych – nie zapobiega nadu\u017cyciom, a powoduje, \u017ce mo\u017cna straci\u0107 z b\u0142ahych powod\u00f3w dobre oferty…<\/p>\n
Dlatego mimo wszystko zastanowi\u0142bym si\u0119 nad skorzystaniem z art. 103 kc. Wszak to przepis kodeksu cywilnego, do kt\u00f3rego „w sprawach nieuregulowanych” Pzp odsy\u0142a. Mo\u017cna si\u0119 zastanawia\u0107, czy art. 26 ust. 3a Pzp reguluje t\u0119 kwesti\u0119, ale wydaje mi si\u0119, \u017ce nie – \u017ce dotyczy czego\u015b jednak innego – skoro chodzi tylko o brak (elektronicznego) papierka, kt\u00f3ry mia\u0142 istnie\u0107 wcze\u015bniej, a zatem osoba sporz\u0105dzaj\u0105ca ofert\u0119 by\u0142a umocowana, tylko zapomnia\u0142a to wykaza\u0107. Dostrzegam ryzyko z tym zwi\u0105zane – w przypadku zmowy wykonawc\u00f3w nie ma prostszego sposobu ni\u017c niedo\u0142\u0105czenie pe\u0142nomocnictwa, a nast\u0119pnie stwierdzenie, \u017ce kto\u015b si\u0119 tu podszy\u0142 pod wykonawc\u0119, a oferta powinna by\u0107 uznana za niewa\u017cn\u0105. Jednak z drugiej strony – skoro narz\u0119dziem do walki z takimi zmowami ma by\u0107 art. 46 ust. 4a Pzp, to przecie\u017c i w takim wypadku, je\u015bli kto\u015b chce liczy\u0107 na wyb\u00f3r oferty, wadium wp\u0142aci. Skoro wadium zostaje wp\u0142acone, to trudno aby osoba, kt\u00f3ra dokona\u0142a tej wp\u0142aty, mog\u0142a si\u0119 od\u017cegna\u0107 od oferty, kt\u00f3ra jest nim zabezpieczona. Przepis wymaga\u0142by jednak pewnej zmiany, a i stosowania z g\u0142ow\u0105, aby nie wyla\u0107 dziecka z k\u0105piel\u0105 :)<\/p>\n