Dzi\u0119ki uprzejmo\u015bci Kuby Michalskiego trafi\u0142 ostatnio w moje r\u0119ce wyrok KIO z 4 wrze\u015bnia 2018 r. w sprawie KIO 1601\/18. Wyrok wielce ciekawy, bo w du\u017cej mierze dotyczy\u0142 przesady zamawiaj\u0105cego w umowach, o kt\u00f3rej wielokrotnie tu czyta\u0142em. Poniewa\u017c zarzut\u00f3w by\u0142o sporo, tre\u015bci tak\u017ce jest i sporo, ale warto si\u0119 przez ni\u0105 przedrze\u0107 dla co najmniej jednej sprawy: mianowicie kwestii wprowadzenia do umowy limitu kar umownych.<\/p>\n
Mo\u017ce na pocz\u0105tek o tym, czym taki limit jest: stanowi ograniczenie wysoko\u015bci kar umownych, kt\u00f3re mog\u0105 zosta\u0107 wykonawcy naliczone. Na przyk\u0142ad – zamawiaj\u0105cy \u017cyczy sobie 10 z\u0142 kary za ka\u017cdy dzie\u0144 zw\u0142oki, ale \u0142\u0105cznie nie naliczy kar wi\u0119cej ni\u017c 100 z\u0142. Powy\u017csze wyja\u015bnienie umie\u015bci\u0142em tutaj tylko z jednego powodu – mianowicie rzadko spotykam si\u0119 z takim ograniczeniem we wzorach um\u00f3w w przetargach opartych o przepisy o zam\u00f3wieniach publicznych. Zamawiaj\u0105cy mo\u017ce nie znaj\u0105 takiego instrumentu, a je\u015bli znaj\u0105 – nie maj\u0105 ochoty go stosowa\u0107. No bo po co? Przecie\u017c ogranicza to ich uprawnienia na wypadek k\u0142opot\u00f3w przy realizacji umowy.
\n<\/p>\n
Typow\u0105 postaw\u0119 zamawiaj\u0105cego \u0142adnie obrazuje odnaleziona przeze mnie przed chwil\u0105 w sieci odpowied\u017a na wniosek wykonawcy o wprowadzenie takiego limitu: „Ustawa pzp jak r\u00f3wnie\u017c przepisy kodeksu cywilnego nie okre\u015blaj\u0105 maksymalnej wysoko\u015bci kar umownych ani nie formu\u0142uj\u0105 definicji kary ra\u017c\u0105co wysokiej (…) Brak zastrze\u017cenia g\u00f3rnego limitu wszystkich kar umownych jest zgodny z zasad\u0105 swobody um\u00f3w i uprawnieniem Zamawiaj\u0105cego dzia\u0142aj\u0105cego w interesie publicznym do zwi\u0119kszenia odpowiedzialno\u015bci wykonawc\u00f3w za nale\u017cyte wykonanie zam\u00f3wienia.”<\/p>\n
Problem w tym, \u017ce uprawnienia zamawiaj\u0105cego to tylko jedna strona medalu. Drug\u0105 stron\u0105 medalu jest podzia\u0142 ryzyk. Tego typu zapisy powoduj\u0105, \u017ce ryzyko wykonawcy w zwi\u0105zku z k\u0142opotami przy realizacji zam\u00f3wienia (kt\u00f3re mog\u0105 si\u0119 trafi\u0107 nawet idea\u0142owi uczciwo\u015bci i rzetelno\u015bci) jest niczym nieograniczone. A nie do\u015b\u0107, \u017ce kara, to jeszcze nielimitowane odszkodowanie przewy\u017cszaj\u0105ce kary umowne… Co to oznacza dla wykonawcy? Oznacza ogromne ryzyko. Powoduje, \u017ce przy wyg\u00f3rowanych karach umownych, jakie cz\u0119sto mo\u017cna spotka\u0107, kara umowna mo\u017ce spowodowa\u0107 drastyczne obni\u017cenie wynagrodzenia.<\/p>\n
Je\u015bli trafimy szalonego zamawiaj\u0105cego, kt\u00f3ry przy kilku czy kilkunastomiesi\u0119cznym okresie realizacji rob\u00f3t zapisze sobie w umowie nielimitowane kary w wysoko\u015bci 2% wynagrodzenia brutto za ka\u017cdy dzie\u0144 op\u00f3\u017anienia, to wystarczy p\u00f3\u0142tora miesi\u0105ca zw\u0142oki, aby zamawiaj\u0105cy m\u00f3g\u0142 wymiga\u0107 si\u0119 od zap\u0142aty. Co prawda wykonawca b\u0119dzie m\u00f3g\u0142 dochodzi\u0107 w s\u0105dzie swoich praw z tytu\u0142u ra\u017c\u0105co wyg\u00f3rowanej kary, ale zanim s\u0105d ze spraw\u0105 si\u0119 upora, min\u0105 miesi\u0105ce.<\/p>\n
Mamy zatem element ryzyka, kt\u00f3ry racjonalny wykonawca powinien wkalkulowa\u0107 w cen\u0119 oferty. Je\u015bli kara nie ma limitu, jak ma j\u0105 skalkulowa\u0107? Analogicznie my\u015bl\u0105 banki zapewniaj\u0105ce finansowanie przej\u015bciowe wykonawcom – tak\u017ce oceniaj\u0105 zawart\u0105 umow\u0119 pod k\u0105tem ryzyka i tak\u017ce w takim wypadku takiego ryzyka nie s\u0105 w stanie oceni\u0107. Mamy zatem same k\u0142opoty po stronie wykonawcy, a po stronie zamawiaj\u0105cego? Czy naprawd\u0119 takim opisem kar bardziej zmobilizuje wykonawc\u0119 do rzetelnej realizacji zam\u00f3wienia ni\u017c racjonalnym? Czy przypadkiem nie b\u0119dzie tak, \u017ce jedynym skutkiem b\u0119dzie wp\u0119dzenie wykonawcy w k\u0142opoty, z kt\u00f3rych ten si\u0119 nie wygrzebie? Co na tym skorzysta zamawiaj\u0105cy i czy taki jest interes publiczny?<\/p>\n
W sprawie b\u0119d\u0105cej przedmiotem przywo\u0142anego na wst\u0119pie wyroku odwo\u0142uj\u0105cy si\u0119gn\u0105\u0142 po prosty argument. Skoro zamawiaj\u0105cy nie limituje kar umownych za op\u00f3\u017anienie (pomijaj\u0105c ju\u017c kwesti\u0119 samego karania za op\u00f3\u017anienie, a nie zw\u0142ok\u0119), to znaczy, \u017ce wykonawca, kt\u00f3ry zrealizuje przedmiot zam\u00f3wienia z op\u00f3\u017anieniem mo\u017ce zosta\u0107 bardziej ukarany ni\u017c wykonawca, kt\u00f3ry przedmiotu zam\u00f3wienia nie zrealizuje w og\u00f3le. Bo kara umowna za niewykonanie umowy by\u0142a jasno okre\u015blona (swoj\u0105 drog\u0105 – wynosi\u0142a 15% wynagrodzenia og\u00f3\u0142em, a za op\u00f3\u017anienie zdaje si\u0119 2% za ka\u017cdy dzie\u0144 – bior\u0105c pod uwag\u0119, \u017ce kara za op\u00f3\u017anienie mia\u0142a by\u0107 naliczana w odniesieniu do ka\u017cdego z termin\u00f3w harmonogramu, a przes\u0142anek do zap\u0142aty kary by\u0142o znacznie wi\u0119cej, wykonawca realizuj\u0105cy zam\u00f3wienie m\u00f3g\u0142by przekroczy\u0107 te 15% ju\u017c pewnie po tygodniu realizacji takiej umowy).<\/p>\n
Zamawiaj\u0105cy broni\u0142 si\u0119 w tym zakresie tylko dofinansowaniem ze \u015brodk\u00f3w Unii Europejskiej, jakby to w jakikolwiek spos\u00f3b powinno mie\u0107 wp\u0142yw na tak\u0105 spraw\u0119. KIO argumentacji zamawiaj\u0105cego nie pos\u0142ucha\u0142a i uzna\u0142a, \u017ce wymagania s\u0105 tu nieproporcjonalne i prowadz\u0105 do bezpodstawnego wzbogacenia zamawiaj\u0105cego. I odwo\u0142anie w tym zakresie uwzgl\u0119dni\u0142a. <\/p>\n
I s\u0142usznie.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
Dzi\u0119ki uprzejmo\u015bci Kuby Michalskiego trafi\u0142 ostatnio w moje r\u0119ce wyrok KIO z 4 wrze\u015bnia 2018 r. w sprawie KIO 1601\/18. Wyrok wielce ciekawy, bo w du\u017cej mierze dotyczy\u0142 przesady zamawiaj\u0105cego w umowach, o kt\u00f3rej wielokrotnie tu czyta\u0142em. Poniewa\u017c zarzut\u00f3w by\u0142o sporo, tre\u015bci tak\u017ce jest i sporo, ale warto si\u0119 przez ni\u0105 przedrze\u0107 dla co najmniej […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[10],"tags":[53],"class_list":["post-3706","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-umowy","tag-53"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3706","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=3706"}],"version-history":[{"count":6,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3706\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":3774,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3706\/revisions\/3774"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=3706"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=3706"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=3706"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}